2013黑龙江省专业技术人员继续教育知识更新培训公需课作业答案.pdf

黑龙江省专业技术人员继续教育知识更新培训2013年公需课程作业说明：所以级别的学员均需完成下列作业。作业提交时间以网站通知为准。1、结合案例分析网络游戏装备是否属于知识产权保护对象？答：玩家与网络游戏运营商双方形成消费者与服务者的关系，由于原、被告之间没有签定其他的合同文本，双方之间所形成的消费者与服务者的权利、义务关系即应适用我国合同法和消费者权益保护法等有关法律规定。被告在安全保障方面存在欠缺，应承担由此导致的相应的法律后果。关于丢失装备的价值，虽然虚拟装备是无形的，且存在于特殊的网络游戏环境中，但并不影响虚拟物品作为无形财产的一种，获得法律上的适当评价和救济。玩家参与游戏需支付费用， 可获得游戏时间和装备的游戏卡均需以货币购买，这些事实均反映出作为游戏主要产品之一的虚拟装备具有价值含量。网络游戏的装备属于法律保护的无形财产。属于知识产权保护对象。2、知识产权与其他私法上的权利相比有什么特点？答：知识产权是多种民事权利中的一种，与一般有形财产所有权、债权等其他民事权利相比，它有一些不同的特征。权利客体的无形性权利内容的双重性权利的依法认定性权利的独占性权利的地域性权利的时间性3、什么是著作权？公益性广告的广告词有无著作权？答：著作权，也称版权，指基于文学、艺术和科学作品依法产生的权利。公益性广告的广告词有著作权。4、我国著作权法对职务作品的著作权主体是如何规定的？答：职务作品指公民为完成法人或其他组织工作任务所创作的作品。依照我国 著作权法的规定，职务作品著作权的归属分为以下几种情况：、一般的职务作品，著作权由作者享有，单位在业务范围内有优先使用权。职务作品完成后两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。两年的期限从作者向单位交付作品之日起计算。、主要是利用法人或其他组织物质技术条件创作，并由法人或非法人单位承担责任的工程设计、产品设计图及其说明、计算机软件、地图等职务作品，或法律、政治法规规定或合同约定著作权由法人或其他组织享有的职务作品，作者享有署名权， 其他权利由法人或其他组织享有，法人或其他组织可以给予作者奖励。、由法人或其他组织主持，代表法人或其他组织意志，并由法人或其他组织承担责任的职务作品，法人或其他组织视为作者，并享有著作权人的权利。5、什么是邻接权？答：邻接权， 又称作品传播权，是指作品传播者对其传播作品过程中所作出的创造性劳动成果所享有的权利。邻接权体现了对传播作品过程中付出的创造性劳动的保护，具体包括表演者的权利、音像制作者的权利、广播组织者的权利和图书出版者的权利。6、各邻接权人的权利有哪些？答：1、表演者权表演者权，是指表演者依法对其表演所享有的权利。表演者的权利包括：（1）表明表演者身份；（2）保护表演形象不受歪曲；（3）许可他人从现场直播和公开传送其现场表演；（4）许可他人录音录像并获得报酬；（5）许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬；（6）许可他人通过信息网络向公众传播其作品，并获得报酬。表演者权也应在法律规定的期限内受到法律的保护。其中，人身权的保护期不受限制，财产权的保护期为50 年，截止于该表演发生后第50 年的 12 月 31 日。同时， 表演者在享有权利的同时也应当承担相应的义务：（1）表演他人作品，应取得著作权人的许可并支付报酬；（2） 表演演绎作品， 应分别取得演绎作品著作权人和原作品著作权人许可并支付报酬。2、音像制作者权音像制作权， 是指录音、 录像制作者对其制作的录音录像制品享有的权利。录音录像制作过程中，制作者付出了创造性劳动，理应受著作权法保护。录音、 录像制作者享有许可他人复制、发行、出租、 通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利， 即享有复制权、发行权、出租权和信息网络传播权。这些权利的保护期为50 年，截止于该制品首次制作完成后第50 年的 12 月 31 日。音像制作者应承担下述义务：（1）使用他人作品制作音像制品应取得著作权人许可并支付报酬；（2）使用演绎作品应分别取得演绎作品著作权人和原作品著作权人许可并支付报酬；（3）录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可不经著作权人许可，但应支付报酬；（4）应同表演者订立合同并支付报酬。3、广播组织者权广播组织者权是指电台、电视台的广播组织对其编制的广播、电视节目依法享有的允许或禁止他人进行营业性的传播、录制和复制的权利，以及因授权许可他人使用而获得报酬的权利。广播组织者对其制作的广播、电视节目享有许可他人将其播放的广播电视转播，以及许可他人将其播放的广播电视录制在音像载体上及复制音像载体的权利。上述权利的保护期为50 年，截止于该广播电视首次播放后第50 年的 12 月 31 日。广播电视组织者的义务包括：（1）播放他人未发表的作品，应取得著作权人许可并支付报酬；播放他人已发表作品，可不经著作权人许可，但应支付报酬；（2）播放乙出版的录音制品，可不经著作权人许可，但应支付报酬；（3）播放他人电影作品，应取得制片者许可并支付报酬；播放录像制品，应取得录像制作者许可并支付报酬，还应取得著作权人许可并支付报酬。4、出版者权出版者权指出版者对其出版的图书、报刊的版式、装帧设计享有的权利。出版者的权利包括：（1）专有出版权图书出版者对著作权人交付出版的作品，在合同约定的期限内享有专有出版权，他人不得出版该作品。（2）版式设计权出版者对其出版的图书、期刊等的版式、 装帖设计享有许可或禁止他人使用的权利。该权利的保护期为10 年，截止于使用该版式设计的图书、期刊首次出版后第10 年的 12 月 31日。（3）文字修改权图书出版者经作者许可，享有对作品修改、删节的权利；报社、期刊社，有权不经作者同意，对作品作文字性的修改、删节。（4）先载权和转载权作品的新颖性直接关系到报刊的声誉，订户的多少和发行量的大小，因此，著作法第 32 条第 1 款规定： “著作权人向报纸、期刊社投稿的， 自稿件发出之日起15 日内未收到报社通知决定刊登的，或自稿件发出之日起30 日内未收到期刊社通知决定刊登的，可以将同一作品向其他报社、期刊社投稿，双方另有约定除外。”除先载权外，报社、期刊社还享有转载权。著作权法第32 条第 2 款规定：“作品刊登后，除著作权人声明不得转载，搞编的外，其他报刊可以对该作品转载或者作为文稿、资料刊登的权利，但应当按照规定向著作权人支付报酬。”出版者的义务包括：（1）图书出版者出版图书应当和著作权人订立出版合同并支付报酬。（2）图书出版者应当按照合同约定的出版质量、期限出版图书；（3）图书出版者重印、再版作品的，应当通知著作权人并支付报酬。图书脱销后，出版者拒绝重印、再版的，著作权人有权终止合同；（4）出版演绎作品， 应分别取得演绎作品著作权人和原作品著作权人许可并支付报酬。7、什么是合理使用？合理使用应当具备哪些条件？答：合理使用是指对已经发表的作品，非著作权人根据法律规定，可以不经著作权人许可，也不向其支付报酬而使用作品的行为。但是，在进行合理使用时，应指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人的其他权利。而且，合理使用的作品一般必须是已发表的，对于未发表的作品，一般不得进行合理使用。8、合理使用的情形有哪些？答：根据我国著作权法第22 条规定，合理使用的情形包括：1、为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；2、为介绍、 评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；3、为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；4、报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；5、报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；6、为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；7、国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；8、图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；9、免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬； 10、对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；11、将中国公民、 法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；12、将已经发表的作品改成盲文出版。上述合理使用的情形也适用于对出版者、表演者、 录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。9、侵犯著作权的行为有哪些？答：1、未经著作权人许可，发表其作品的；2、未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的； 3、没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的； 4、歪曲、篡改他人作品的； 5、剽窃他人作品的；6、未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的，本法另有规定的除外；7、使用他人作品，应当支付报酬而未支付的；8、未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可，出租其作品或者录音录像制品的，本法另有规定的除外；9、未经出版者许可，使用其出版的图书、期刊的版式设计的；10、未经表演者许可，从现场直播或者公开传送其现场表演，或者录制其表演的；11、其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为。10、侵犯著作权应当承担什么责任？答：侵犯著作权应当承担民事责任、行政责任、刑事责任。11、根据我国专利法的规定，专利分为几种? 答：我国规定了发明、实用新型、外观设计三种专利。12、我国专利法明确规定不保护的客体有哪些？答：违反公共秩序的发明创造、不属于专利法上的发明创造、不宜授予专利权的发明创造。13、发明创造获得专利权的实质条件是什么？答：、新颖性、创造性、实用性14、什么是专利申请的先申请原则? 答：所谓先申请原则是指两个或两个以上的申请人就同样的发明申请专利时，专利授予最先申请的人。先申请原则最大的优点在于可以简化手续，提高工作效率。15、专利权人享有哪些权利？答：、独占实施权、进口权、转让权、实施许可权、使用标记权16、产品专利和方法专利权利内容上有什么区别？答：产品专利包括产品发明专利和实用新型专利。其实施权的内容包括制造、使用、 许诺销售、销售该项专利产品的权利。方法专利指的是方法发明专利，其实施权的内容包括使用该项专利方法以及使用、许诺销售、销售依照该专利方法直接获得的产品。17、我国专利法对专利权人的权利规定了那些限制？答：建立专利制度的目的，除保护专利权人的权利外，还应维护国家和社会的利益。为防止专利权的滥用，各国专利法对专利权人的权利都作了某些限制。保护工业产权巴黎公约及其他专利国际条约也对专利权规定了一些限制措施。各国专利法有关专利权的限制措施主要有合理利用、强制许可及国家征用。18、专利侵权的救济途径是什么？答：当专利权人的权利受到不法侵害时，可以请求专利管理机关进行处理，也可以直接向人民法院起诉。19、如何在本职岗位更好地利用商标权，维护商标权人和自身的合法权益？答：我们知道企业的“商标专用权”是企业的一种无形资产，一个有良好信誉的公司，他的著名商品的品牌一般都具有很高的价值，如著名的可口可乐这个品牌的价值高达360亿美元，万宝路 “MALBORO ”达 300 亿美元等， 这些著名的品牌给公司带来巨大的商业利润。对这种无形资产的浪费或其受到非法侵害，企业无疑将受到巨大损失。国内一些知名企业如北京“同仁堂” 、 “五星”啤酒等的“商标专用权”就分别被外国的相关企业在其所在国内注册。致使“同仁堂”和“五星”不能在该地区以“同仁堂”和“五星”品牌销售。给我国的企业造成巨大的经济损失，虽后经努力又恢复了专用权，但造成的经济损失是无法挽回，受到的教训是深刻的。另据深圳某报报道：某公司申请注册了包括“康佳”、 “长虹”等国内知名品牌的商标在其它领域的专用权。据息“康佳”、 “长虹” 等正在通过向国家商标局提出商标异议、 诉讼、谈判等方式恢复其商标专用权。这无疑给公司造成巨大的经济和人力损失。这些教训都是值得我们深刻吸取的。商标专用权的内容所谓商标专用权（以下简称商标权），是指经国家商标局核准注册的商标只准许商标注册人专用， 排除任何其它人使用的权利。商标权也是一种财产权，它与所有人的其它财产一样具有独占性和排它性。商标权具有以下权利；1. 独占权， 指商标专用权的规属，经注册的商标，商标专用权归商标注册人所有，其他任何人不得非法侵占和拥有。2. 处置权， 指商标注册人有权依据法律的规定自主地支配自己的商标，包括把注册商标转让给他人、许可其它人使用、还可以商标折价对其它企业入股投资。3. 使用权， 指商标权人可以依据法律的规定使用其注册商标，其他人不得任意干预或侵犯。无论商标权人采取何种方式使用其商标，均包含着其对社会、消费者的义务，商标权人不得违法使用其注册商标，而且只有在法律的范围使用才能受到法律的保护，否则将受到法律的制裁。4. 禁止权，指商标权人有权禁止未经许可任何人在同一种商品或者类似的商品上使用与其注册商标相同或者类似的商标，有权禁止他人伪造、擅自制造其注册商标标识、服务项目标志，同时禁止他人用不正当的手段侵害其合法权益。5. 续展权， 指商标权人为了维护其商标专用权，在注册商标有效期满前6 个月内或法定期间内申请续展其注册商标的有效期限。企业要加强商标专用权的管理第一， 注意商标权的时间性。法律对商标权的保护有一定的期限，如果过了有效期限而不再续展，则该权利自行终止。我国商标法第23 条：注册商标的有效期为十年，自核准之日起算。另外该法对续展也作了规定，商标法第24 条：注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前六个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的，可以给予六个月的宽限期。宽限期仍未提出申请的，注销其注册商标。第二， 注意商标权的地域性。注册商标专用权依据商标法的规定成立，只有在该法的有效施用范围内才有效，超出范围则该商标权失去其法律效力。为此企业在向海外销售其产品时一定要在销售国内申请其商标注册，以免陷入被动局面。近年来，我国的“杜康”商标在日本、 健力宝商标在韩国、索华商标在西班牙、青岛啤酒在美国等，均由于我国的出口企业到国外注册商标申请太晚。被不法商人乘机抢注。目前， 解决商标抢注可以通过法律诉讼或协商两种方法加以解决。一是通过法律诉讼夺回商标权。成功可能性因案而定，一般情况下付出的代价是比较大的，如健力宝虽然在韩国夺回了商标权，但付出了巨大代价。二是协商解决。 但因主动权一般不在我方，很可能被国外不法商人讹诈，不得不以重金换权利，如果失败极有可能被外方起诉侵权，将不得不面临索赔和丧失出口国市场的危险。为此， 笔者建议企业采取以下策略，一是及时确定产品出口国。二是了解各国的有关法律规定，在产品出口以前及时办理商标的国际注册。三是在注册主商品商标的同时，要注册为主产品所提供的相应服务的服务标识，作到有备无患。第三， 运用防御商标、联合商标的策略，来预防和抵制他人的商标侵权行为。所谓防御商标（ Defensive Marks ）又称防护商标，是指同一商标所有人在本商标所使用的商品以外的其他商品上注册的同一商标。其中， 最先注册使用的商标为正商标，在类似商品或其它商品上使用的商标为防御商标，如可口可乐在34 类商品上注册了防御商标，但主要用在饮料产品上。联合商标（Associated Marks ）是指同一个商标所有人将自己拥有的与其注册商标相近似的若干商标，注册于同种或类似商品上，从而形成多个或系列商标的联合。其中，若干近似的商标为联合商标，最先注册使用的商标为正商标。如杭州娃哈哈儿童营养食品公司就向商标居申请注册众多的近似商标，如哈哈娃、娃娃哈、哈娃哈等。商标专用权的保护作为市场经济的组成要素的企业应如何对侵犯自己的合法权益进行保护，笔者认为应从以下几个方面去考虑；1、舆论支持。可以通过新闻媒体、消费者协会等组织对注册商标进行宣传，并对侵权者进行舆论谴责，从而达到减少被侵权的机会。2、行政干预。各级工商行政管理部门有责任和义务对注册商标给予行政保护并对侵害商标权的行为给予行政处罚。对于商标局初步审定的商标，依据商标法的规定，自公告之日起三个月内， 任何人均可以提出异议。凡认为商标局初步审定的商标同自己已经注册的商标或审定公告在先的商标相同或近似，均可要求商标局撤销这一初步审定公告的商标。如果自己的商标权被侵害，应及时向工商部门举报，工商部门会依职权责令侵权人停止侵权行为、进行罚款、责令侵权人赔偿商标权人的损失。3、司法保护：我国刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第七节侵犯知识产权罪第213 条、第 214 条、第 215 条规定了侵犯商标权犯罪，民法通则规定商标权人有权要求侵权人对侵权行为承担民事责任，商标法和反不正当竞争法等相关法律也就商标权人合法权益的保护做了明文规定。被侵权的企业应积极运用法律武器，通过诉讼程序保护自己的合法权益不受侵犯。20、为什么商标法对商标所使用的文字图形有所限制？答：一、商标概述商标是生产经营者在其商品或者服务上使用的，由文字、 图形、字母、 数字、 三维标志、颜色组合， 以及上述要素的组合构成的，具有显著特征、 便于识别商品或服务来源的专用标记。商标具有如下特征：（1）商标是用于商品或服务的标记；（2）商标是区别商品和服务来源的标记；（3）商标由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合，及其上述要素的组合构成的；（4）商标具有显著特征。二、商标的功能1. 标示来源用以识别或区别商品或服务的不同来源。2. 保证品质消费者认牌购物，激励经营者保证产品质量。3. 广告宣传借助商标宣传产品，增强品牌效应。三、商标不得违反禁止性规定（1）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；（2）同外国的国家名称、国旗、 国徽、 军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外；（3）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；（4）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；（5）同“红十字” 、 “红新月”的名称、标志相同或者近似的；（6）带有民族歧视性的；（7）夸大宣传并带有欺骗性的；（8）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。（9）县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名。21、商标的申请如何能和已注册商标有明显区分的同时，又能让消费者产生某种品牌联想？答：1商标是具有显著性的标志，既区别于具有叙述性、公知公用性质的标志，又区别于他人商品或服务的标志，从而便于消费者识别。2商标具有独占性。使用商标的目的是为了区别与他人的商品来源或服务项目，便于消费者识别。所以，注册商标所有人对其商标具有专用权、独占权，未经注册商标所有人许可，他人不得擅自使用。否则， 即构成侵犯注册商称所有人的商标权，违犯中国商标法律规定。3商标具有价值。商标代表着商标所有人生产或经营的质量信誉和企业信誉、形象，商标所有人通过商标的创意、设计、申请注册、广告宣传及使用，使商标具有了价值，也增加了商品的附加值。商标的价值可以通过评估确定。商标可以有偿转让；经商标所有权人同意，许可他人使用。4商标具有竞争性，是参与市场竞争的工具。生产经营者的竞争就是商品或服务质量与信誉的竞争， 其表现形式就是商标知名度的竞争，商标知名度越高，其商品或服务的竞争力就越强。理想的商标应具备五种特性：识别性、传达性、审美性、适应性、时代性。A 识别性： 是商标最基本的功能，商标的特殊性质和作用决定了商标必须具备独特的个性，不允许雷同混淆。B 传达性：个性特色越鲜明，视觉表现感染力就越强，刺激的程度就越深。现代商标不仅仅是起到了商品的区别标记作用，还要通过商标表达一定的含义，传达明确的信息，包括企业的经营理念，产品性能用途等，从这个意义上讲，商标应如同信号一样确切，易于辨识了解。C 审美性：商标应该简洁、易读、易记，应具有简练清晰的视觉效果和感染力。 D 适应性：商标的表现形式还必须适应不同材质、不同技术、不同条件的挑战，无论黑白彩色，放大缩小如何变化，都要尊崇系统化和标准化的规定。E 时代性： 商标必须适应时代的发展，在适当的时候进行合理的调整以避免被时代所淘汰。22、如何在市场中保护自己的商标不被仿冒和混淆？答：汉字研究中有种说法叫“同形同宗、同音意通”，家中有豕，象中也有豕，字形上的近似使商标在视觉上不易分开，现实中就可能使消费者发生误认误购，在投入巨资进行商业开发之前， 排除这种风险就显得非常必要。商标侵权中最常见的体现就是同类商品上使用相似的商标， 使用相同商标的可能性在现实中很少，因为那样容易辨别，很轻易就能被认定为假冒商标行为。23、谈谈商标山寨现象背后的我国商标权保护？答：一、侵犯商标权的表现形式1.未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相同或者近似的商标的行为。2.销售侵犯商标专用权的商品的行为。3.伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售这种标识的行为。4.未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的。 5.给他人的商标专用权造成其他损害的。二、侵犯商标权的行政法律责任（一）侵犯商标专用权行为的行政查处程序工商行政管理机关在调查取证时可以行使下列职权 : （1）询问有关当事人，调查与侵犯他人注册商标专用权有关的情况; （2）查阅、复制当事人与侵权活动有关的合同、发票、帐簿以及其他有关资料。（3）对当事人涉嫌从事侵犯他人注册商标专用权活动的场所实施现场检查; （4）检查与侵权活动有关的物品;对有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品，可以查封或者扣押。（二）行政处罚（1）责令立即停止侵权行为，（2）没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具的，处以非法经营额3 倍以下的罚款，非法经营额无法计算的罚款数额为10 万元以下。三、侵犯商标权的民事法律责任、工商行政管理部门对同一侵犯注册商标专用权行为已经给予行政处罚的，人民法院不再予以民事制裁。、侵犯商标专用权的行为承担民事责任的方式为:停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、 消除影响。人民法院还可以作出罚款，收缴侵权商品、 伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。、销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并能说明提供者的，不承担赔偿责任。四、侵犯注册商标犯罪的刑事责任商标法和刑法规定，侵犯注册商标权构成犯罪的有:假冒注册商标罪;伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造注册商标标识罪;销售明知是假冒注册商标商品罪。对侵犯注册商标罪的刑事制裁主要表现为：1.自然人构成侵犯注册商标犯罪的，处 3 年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的或销售金额巨大的，处3 年以上 7 年以下有期徒刑，并处罚金。2.单位犯罪的， 对单位处罚金 ;并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处以刑罚。24、人民法院对商标驰名的事实予以认定，但应该以什么为基本证据? 答：1、关于驰名商标认定的考虑因素和认定标准。在涉及驰名商标认定的司法案件中，商标权利人所提供的证据能否证明其商标构成驰名通常都是案件的争议焦点，因此驰名商标认定的考虑因素和认定标准就理所当然地成为了司法实践中法院、商标权利人、 案件代理人最关注的热点问题。 商标法 第 14 条规定了认定驰名商标应当考虑的五项因素，这些因素主要是从原则性方面进行指导，其具体的可参照性并不强，此次驰名商标最新司法解释在这方面有所突破， 驰名商标最新司法解释第五条从举证的角度，对于认定驰名商标的具体考虑因素进行了细化规定，但笔者认为， 这些规定的可参照性和适用性依然不足以解决司法实践中对驰名商标的衡量标准问题。在司法实践中， 商标权利人和案件代理人一般会围绕商标法第 14 条所罗列的五项因素来进行举证，但哪些证据能够充分地证明权利人的商标满足这五项因素的要求， 哪些证据的形式又足以让人民法院采信，商标权利人和案件代理人往往无法找到最合适的方法和途径，而司法审判人员在面对众多复杂纷繁的驰名商标证据时，同样也缺乏实用的能够借鉴或者参考的相应规定。同时，驰名商标新司法解释并没有对证据的时间和证据的形式作出具体要求，缺乏了参照的标准，这在一定程度上可能加重商标权利人证明其商标驰名的负担，同时也就可能减轻商标权利人证明其商标驰名的难度，由此将给驰名造假留下了空间。面对上述问题，笔者认为河南省高级人民法院2007 年发布的河南省高院关于审理涉及驰名商标认定案件若干问题的指导意见较好的解决了这一问题。该指导意见中对 商标法第十四条中各项考虑因素作了较了明确具体的证据要求，比如该指导意见的第十三条：“下列材料可作为证明商标法第十四条第（三）项中“商标的宣传工作的持续时间、程度和地理范围”的证据：（一）该商标宣传所采用的宣传方式（电视、报纸、网站、户外、展会、冠名比赛等）的证据；（二）宣传的起止时间、持续时间、地域范围以及广告投放量的有关材料； （三）广告发布合同书、各区域、各种媒体广告分布的分析报告及有关近三年广告投入的分类审计报告；（四）电视广告时段监控材料；（五）户外广告、报刊、展会、冠名比赛等宣传中广告的照片、主办单位出具的原始凭证，刊登的报刊等；（六）网络宣传的内容，有关网络信息点击、评论、报道的公证材料。”可以很明显地看到，上述规定对商标权利人和案件代理人来说，可以很清晰地把握为证明商标宣传工作所需要收集的证据以及证据的提供方式， 同时，对任何一个司法审判人员而言，上述要求都将为其考虑商标驰名的因素提供明确的参考标准。2、关于驰名认定不写入判决书主文的问题。驰名商标司法解释第十三条规定:“在涉及驰名商标保护的民事纠纷案件中，人民法院对于商标驰名的认定，仅作为案件事实和判决理由，不写入判决主文；, ”规定此条的目的在于缓解企业对驰名商标司法认定的单纯片面追求，但笔者认为这样的规定无法起到实质性的效果。在近一两年的有关于驰名商标认定的判决中，人民法院一般都不会在判决主文中写明“判决某某商标为驰名商标”，但是，在判决书论述部分仍然存在“本院认定原告注册号为某某某的某某商标为驰名商标”或者“本院将原告注册号为某某某的某某商标为驰名商标作为一个事实予以认定”之类的表述， 而企业拿到有如此表述的判决书已经能够完全满足其驰名认定的目的，随之而来的就是大肆的广告宣扬和领取政府的奖励。要真正从司法角度尽量地避免企业单纯追求驰名商标认定这一问题，笔者认为司法解释可以增加商标权利人不得以此开展广告宣传的规定。3、关于“超级”驰名商标的规定与适用问题。驰名商标新司法解释第八条的目的在于减轻“超级”驰名商标权利人的举证责任，“超级”驰名商标的定义是在中国境内为社会公众广为知晓的商标，但是我们同时注意到，根据此条的规定和衡量标准，这些“超级”驰名商标所使用的商品或服务一般都是与人民生活息息相关的产品，而一些较为专业、与人民生活关系不大的行业品牌，尽管它可能在行业内拥有极高的知名度和影响力，但它仍然无法构成“超级”驰名商标，无法享受“超级”驰名商标的待遇；另外，此条规定“超级”驰名商标只要提供了驰名的基本证据的，人民法院就可以对该商标驰名的事实予以认定，但对于何种基本证据却未作具体的解释和规定，该商标之前被人民法院或者工商行政管理部门认定驰名的证据是否属于“驰名的基本证据”？笔者注意到驰名商标司法解释第七条规定了“被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生前，曾被人民法院或者国务院工商行政管理部门认定驰名的商标，被告对该商标驰名的事实不持异议的，人民法院应当予以认定。”可见，司法解释对笔者所述的之前被人民法院或者工商行政管理部门认定驰名的情况已经有另行规定，因此司法解释第八条中“驰名的基本证据”不应包含之前被人民法院或者工商行政管理部门认定驰名的情况，这种“驰名的基本证据”还是应由权利人参照商标法第十四条和驰名商标认定司法解释第五条的标准来提供相应证据材料，至于具体证据材料的简繁程度，只能由法官在具体审判进行掌握。4、关于以未注册驰名商标为由对抗商标侵权诉讼。驰名商标司法解释第六条规定：“原告以被诉商标的使用侵犯其注册商标专用权为由提起民事诉讼，被告以原告的注册商标复制、摹仿或者翻译其在先未注册驰名商标为由提出抗辩或者提起反诉的，应当对其在先未注册商标驰名的事实负举证责任。”这是司法解释首次对未注册驰名商标作出相应规定，我们来分析一下此解释的适用性问题。如果一家企业的商标能够达到驰名的程度，而它尚处于未注册状态， 通常只有两种可能：一是该商标在注册过程中受到了阻碍，这种阻碍可能是来自多方面的， 比如商标本身缺乏显著性而被驳回，比如陷入了漫长的异议、异议复审、商标行政诉讼程序中； 二是该企业的知识产权保护意识过于淡漠，以至于自身的王牌商标都会被他人抢先注册。 在第一种情况下，如果商标实际使用的企业自身无法将其注册成功，商标局当然也不会让他人在同样的商品以相同的商标注册成功，自然就不可能出现“原告以被诉商标的使用侵犯其注册商标专用权为由提起民事诉讼，被告以原告的注册商标复制、摹仿或者翻译其在先未注册驰名商标为由提出抗辩或者提起反诉”的情况了。 因此司法解释的主要目的应该在于解决第二种情况，即企业的驰名商标被他人抢注，笔者认为， 解决商标被抢注的问题最适用的法律规定应该是商标法第31 条,即“申请商标 , 不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，这条规定能够很好地解决商标抢注问题，而不需要以驰名认定为条件。 试想如果企业的商标被他人抢注，企业还需要证明其商标在被抢注之前已经构成了中国驰名商标，其难度可想而知。同时，上述司法解释只是简单的规定“应该对其在先未注册商标驰名的事实负举证责任”，但证据的时间性问题、证据的充分度问题均未提及，这无疑更增加了企业胜诉和法院适用此解释的难度。所以， 笔者认为驰名商标司法解释第六条只是简单地扩大了人民法院认定驰名商标的案件适用范围，但其现实适用性将非常之低。5、关于驰名商标司法认定的制假造假。应该说，此次驰名商标最新司法解释重要目的就是杜绝驰名商标司法认定的制假造假，而解释的具体规定也必将震慑和杜绝很大一部分还想依靠驰名商标司法认定来获取利益的群体，但同时仍有一部分人在暗自庆幸，因为驰名商标司法认定仍有寻租的空间，比如设计一个个体工商户，然后跨类使用商标权利人注册商标的案件就十分容易获得驰名认定。笔者认为， 单独地限定驰名商标司法认定的适用范围尚不足以截断司法认定制假造假的源头，如果加上对案件当时人和证据进行严格的审查制度或将起到更好的效果。 比如针对案件当事人是否存在真正的争议的情况，人民法院应该着重审查被告的主体情况、侵权行为的情况、其主观恶意、 目的动机情况以及对抗诉讼的表现情况等等；在证据的审查方面，可以发挥人民法院主动调查搜集证据的权力，对当事人之间无争议的，也可以责令其提供有关证据或者主动收集有关证据，以严格的核实身份和事实的真实性。当然，驰名商标司法认定的制假造假是一个复杂性的综合问题，单独从立法和司法层面上不足以从根本上解决。驰名商标的认定还与各地政府的政策向导、市场经济的广告效应等因素有着密不可分的关系，只有社会各界均以正确的态度来认识和对待驰名商标，才能从根本上规范驰名商标的司法认定问题。25、你认为身边的哪些商品商标可以称为驰名商标？根据你自己所在岗位分析，驰名商标对你的单位有没有促进作用？答：哈尔滨啤酒、哈肉联、天鹅水泥、秋林、一手、等等。驰名商标是一种无形财富，谁拥有了驰名商标，谁就等于掌握了点金术。为了切实保护驰名商标权利人的利益，根据与贸易有关的知识产权协议和保护工业产权巴黎公约的规定，结合我国的实际情况，我国在商标法本次修改时，增加了对驰名商标的保护。认定中国驰名商标，其目的在于解决商标权利冲突，保护驰名商标人的合法权益。经过认定以后， 中国商标商标就可以享有中华人民共和国商标法规定的驰名商标的各项权利。驰名商标被确认后，可以得到大于普通商标的保护。认定驰名商标是解决商标侵权纠纷中的一种法律保护手段，它采用的是被动保护的原则。已获得驰名商标的产品如果遇到侵权纠纷，可将驰名商标作为受过保护的记录，提交给国家工商总局商标局进行仲裁。中华人民共和国商标法第13 条规定，就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。中华人民共和国商标法第41 条第 2 款规定，被恶意注册的驰名商标所有人在请求商标评审委员会裁定撤销使其蒙受损失的注册商标时，不受本款中的五年的时间限制。国家工商总局驰名商标认定和保护规定第13 条规定，当事人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记，企业名称登记主管机关应当依照企业名称登记管理规定处理。国家工商总局驰名商标认定和保护规定第14 条规定，各级工商行政管理部门应当对驰名商标加强保护，对涉嫌假冒商标犯罪的案件，应当及时向有关部门移送。最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第 2 条规定， 依据商标法第十三条第一款的规定，复制、 摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分， 在相同或者类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的，应当承担停止侵害的民事法律责任。这几条法规条文的意思是说，1、被认定为中国驰名商标的商标，除了依法享有商标注册所产生的商标专用权外，还有权禁止其他人在一定范围的非类似商标上注册或使用其驰名商标。2、在具有较强显著性和较高知名度的情况下，被认定为中国驰名商标的商标有权禁止其他人将其作为企业名称的一部分使用。3、在侵权认定时，如果原告是驰名商标所有人，则行政执法或司法机关判定被告与其商标近似的可能性就很大。4、随着互联网的蓬勃发展，对驰名商标的保护已延伸到了这个虚拟空间中。也就是说，驰名商标的权力已经扩张到了网络领域，即绝对禁止他人恶意抢注驰名商标的域名权和注册、使用与他人驰名商标相同或近似的域名。具体的讲： 申请驰名商标对于商标的保护具有如下好处：1、对抗恶意抢注；2、对抗不同商品的相同（似）商标影响；3、对于近似商标的认定更容易；4、在立案调查假冒商标犯罪案件时：不受立案金额的限制；5、防止其他公司以驰名商标为公司名称注册；6、在电子商务中避免域名注册问题。中国驰名商标能得到国外法律保护1883 年签订的保护工业权巴黎公约、 与贸易有关的知识产权协议都对驰名商标的特殊保护作了行之有效的具体规定。保护工业产权巴黎公约第 6 条之 2 第 1 款规定：一个商标如构成对经注册国或使用国主管机关认为是属于一个享有本公约保护的人所有：用于相同或者类似商品上已在该国驰名的商标的伪造、模仿或翻译： 易于造成混淆： 本同盟成员国都要按其本国法律允许的职权：或应有关当事人的请求：拒绝或取消注册： 并禁止使用：这些规定也适用于主要部分系伪造或模仿另一驰名商标易于造成混淆的商标。世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议第16 条第 3 款规定：巴黎公约1967 年文本第6 条之 2原则上适用于与注册商标所标示的商品或者服务不类似的商品或者服务：只要一旦在不类似的商品或者服务上使用该商标：即会暗示该商品或者服务与注册商标所有人存在某种联系：从而使注册商标所有人的利益可能因此受损。我国是保护工业产权巴黎公约成员国：并已经加入世界