论让与担保制度.doc

论让与担保制度【论文提要】起源于罗马法中信托制度的让与担保制度，作为一种非典型担保方式，主要是靠学说和判例发展起来的，以习惯法和特殊法的形态存在的担保制度，其在传统大陆法系的物权体系中很难定位，是否应借鉴其他国家的这项制度，将让与担保纳入我国的物权法体系，使让与担保成为一种与抵押、质押、留置等其他典型担保制度相并列的担保形式，学术界仍存在许多争议。让与担保制度作为一种非典型的担保制度，从其诞生之日起就表现出了其强大的特有功能，得到不少发达国家司法实践的承认。比较研究发达国家的规定，借鉴其先进经验，在我国物权法中引进让与担保制度，可以弥补传统担保物权在我国社会经济功能上的不足，促进社会财富的流转和物的价值的发挥。【关键词】 让与担保；担保物权；物权法一、让与担保制度的基本概述（一） 让与担保的概念让与担保，有广义和狭义之分。广义的让与担保，是指当事人通过转让供作担保的财产以达成信用授受的目的的担保制度。广义的让与担保包括让与式担保和买卖式担保。前者是指债务人将标的物的财产权转移给债权人，当债务人不履行时，债权人可以就该标的物受偿；后者是指以买卖的形式进行信用授受，授信者并无请求返还价金的权利，但受信者则享有通过支付一定金额而要求返还自己所让与标的物的权利1 王闯 ：让与担保法律制度研究M .北京：法律出版社，2000.19。由于买卖式担保中债务人享有通过支付一定的金额而请求返还自己所让与标的物的权利，且这种买回权是一种权利而非义务，这种形式类似于典权人的赎回权，因此，一般不包括在狭义的让与担保中，而学界通常所说的让与担保，主要指狭义的让与担保。 狭义的让与担保在学说上因观察角度不同，有不同的界定。有的学者认为，所谓让与担保，是指通过转让可以作为担保标的物的财产权而达到信用授受目的的制度中，授信者具有请求返还融资资本的权利，而受信者未能返还时，得就该标的物优先受偿的一种特殊的担保制度2 王闯.：让与担保法律制度研究M .北京：法律出版社，2000.20.。也有的学者认为，让与担保，是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物之权利移转于担保权人，债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保人得就该标的物受偿之非典型担保3 谢在全.：民法物权论（下册）M .北京：中国政法大学出版社，1998.896.。亦有学者认为，让与担保是指债务人或者第三人以移转担保物的权利担保债务履行的非典型担保4 梁慧星：中国物权法研究（下册）M.北京：法律出版社，1998.1059.。以上各位学者虽然观察不一，表述不尽相同，但仍较一致地认为，让与担保是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的权利移转给担保权人，在债务人履行债务后，债权人将标的物返还给债务人或第三人，债务人不履行时，债权人可以就该担保物优先受偿的非典型担保。其中，转移标的物权利的债务人或第三人，称为让与担保设定人；取得担保物权利的人，为担保权人；担保物被转移的权利，通常为所有权。（二） 让与担保特征1让与担保是一种非典型的物的担保从让与担保的概念来看，让与担保仍然是一种物的担保方式，担保权人是以取得担保物的权利让与为内容。但是，让与担保是物的担保中的一种非典型的担保，这是让与担保最基本的特征。按照物的担保有典型担保与非典型担保之分，各国民法所规定的抵押权、质押权和留置权等即为典型担保，而非典型担保则是社会交易过程中自发产生，并逐渐被肯定和利用，民法典未予规定而为司法实践、学说所承认的一种担保方式。典型担保，是以在担保物上设定担保物权的方式来担保债权的实现，而非典型担保则以移转所有权的方式来担保债权的实现。2让与担保以担保债权的实现为目的同其它典型担保一样，让与担保的目的也在于担保债权的实现，即将担保物的所有权移转于债权人，以债权人取得担保物所有权的方式，担保债权的清偿。在让与担保中，虽然依当事人双方的约定，标的物所有权需要移转给债权人，但当事人之间的关系并不是以转移标的物的所有权为目的，而是以转移标的物所有权的方式来担保债权的实现。因此，在担保期间，担保权人只能在形式上而不是在实质上永久地取得所有权，在债务履行期届满前债权人无权将标的物处分。当债务人履行债务后，债权人应将标的物返还给债务人。当债务人不履行债务时，债权人的债权才从担保物中受偿。3一般不转移标的物的占有让与担保中，标的物由谁占有，是由双方以契约的方式确定的。但是，在通常的情况下，标的物应该留在担保设定人处为占有、使用和收益。这在大程度上就是为了平衡债权人和债务人双方的权利。因为担保设定时，标的物所有权至少在形式上已移转于债权人，若再将标的物的占有、使用和收益等诸项权能也一并移转于债权人，则对债务人极为不利，对债权人过于有利。为限制债权人的优越地位，在设定时，债权人与债务人一般都订有约款，依占有改定的方式使债权人对之进行间接占有，而使担保设定人仍得直接占有标的物，并对之进行使用与收益。4让与担保具有优先受偿性让与担保是一种物的担保制度，担保标的物通常为设定人所直接占有，所以不发生物的留置效力问题，仅存在优先受偿问题。由于让与担保为一种物的担保，让与担保人取得担保物的财产权，有排除第三人的优先效力，因此，让与担保权人在债务人不履行债务时，可以实行其让与担保权以获得优先受偿。但是他只能就该权利优先受偿其债权，而不能简单地完全地占有该权利（惟该权利不足以清偿其债权时除外），故它与法律明令禁止的债务不履行即转移担保标的物的所有权的流质担保不同。（三） 让与担保的功能按照传统罗马法之规定,动产上只能设定质权担保制度,这一制度对后世各国的民事立法及理论产生了深远影响。但是,从工业革命以来,人类社会发生了翻天覆地的变化。尤其是二战以后,信用经济蓬勃发展,对于资金融通的需求日益迫切。传统民法中的不动产抵押和动产质押已经远不能满足工商业的需要。于是,动产让与担保制度应运而生。较之传统的担保制度,它更具优越性,更适应市场经济的发展。1.该制度克服了质权必须移转动产的缺陷,使得资金融通与动产用益同时得到满足。债务人以自己的机器、原料或库存等的所有权作为债的担保,取得生产或流通所急需的资金；同时,不必将标的物支付债权人,而仅移转一个名义上的所有权。标的物仍由债务人直接占有使用,真正做到了物尽其用。2.该制度更为偏爱债权人,强化了对债权的保护，完成了“市场经济法制保护债权的基本任务”5 王泽鉴：.民法学说与判例研究（第1册）M.北京： 中国政法大学出版社，1998， 279.。设定动产让与担保后,债权人被赋予实现权利更多的可能性。(1) 由于债权人拥有的是所有权，较之保证人、质押权、抵押权等传统担保权,权利实现可谓最为充分。首先,与保证人相比,债权人直接以债务人动产的所有权为担保,避免了保证人先于债务人破产时的风险,也避免了在债务不履行的场合,债权人须先就债务人财产主张权利,不足部分方可向保证人主张的奔波之苦。其次,较之质押权等限制物权,让与担保人是以所有人身份主张权利。这一点尤其体现在债务人破产、标的物被强制执行的场合,让与担保权人可不受顺位限制,以所有人身份径行取回标的物。可见,诸种担保制度中,真正做到强化债权保护的,应以让与担保为最。(2) 设定让与担保权之后,债权人只是接受一名义上的所有权,成为间接占有人,而不必亲自占有、保管标的物。既免去费心尽力管理之苦,又不必承担标的物毁损的风险责任。有人担心,这种间接占有不利于债权人对标的物的管理。一旦债务人为牟取不法利益,擅自出卖、毁损或对标的物做其他有害处分,以致损害债权人利益,将使其陷入不利境地。其实这种担心大可不必。因为让与担保制度的立法目的在于动产用益和资金融通的同时实现,在于保护债权人利益的实现。如果债务人利用对标的物的直接占有,故意作上述不法处分,其直接侵害的是债权人的所有权,主观恶性和社会危害已达到刑事犯罪程度,会受到刑事拘役、有期徒刑的惩罚,而不仅仅承担违约金或赔偿损失等民事责任。故而让与担保制度设定的惩罚则为一种强制性规范,其惩罚的严厉性使极个别不法债务人不敢存在侥幸心理,铤而走险。再者,完善的登记制度,也便于第三人查阅及管理机关监管,从而利于防患于未然,最大限度地维护交易安全与交易秩序,促进市场经济健康发展。（四）让与担保制度的地位1社会经济地位传统的担保物权是以他人享有物的所有权为基础而建立起来的一套定限物权制度，也即说，担保权人的利益只能表现为对他人享有所有权的物的一种有限支配关系，即变价优先受偿关系。这样，为了在担保权人和担保人之间能够根据物权的基本原理清晰地界定其相互关系，动产通常只能设立质押担保，只有在特殊的、便于特定和公示的动产上，才可设立抵押担保，这就给缺乏不动产资源的中小企业和个人的融资和其他债的担保带来了很大的限制，也对动产资源社会价值的充分发挥产生了抑制作用。比如，一项普通动产的所有人若要想一边继续保持对该动产的占有使用，一边用该物向他人设立担保，其法律空间就非常的狭小。再比如，汽车销售商若想刺激汽车消费，把汽车赊销出去，只让购买者分期付款，但又期望能获得较安全的担保，而购买者有缺乏其他可供担保的财产时，该汽车交易就可能受到影响。而此时，让与担保却能发挥着强大的作用。让与担保的设定人将所有权信托让与给债权人而自己仍保持物的占有，为债权人提供所有权保留，即销售商将汽车交由购买者占有、使用，而自己仍保留所有权，当其债权不能届期清偿时，以所有权人名义行使担保权。可见，让与担保制度能弥补传统担保物权在社会经济功能上的不足，对于促进社会财富的流转和物的价值的充分发挥，会起到重要的作用。2法律地位 让与担保制度的法律地位在不同的国家而有很大的不同。让与担保在法国，虽然学理上尚存在争议，但一般认为，法国是通过判例承认信托所有权。此外，另有如1967年的动用中期债权办法，规定在银行信贷业务上可以使用信托所有权。在德国、日本和我国台湾，则主要是 通过学说和判例承认让与担保的法律地位，并且在日本和我国台湾，还明显存在着承袭和追随德国学理和判例的明显倾向6 王闯.：让与担保法律制度研究M北京：法律出版社，2000. 119.。有所不同的是，台湾在20世纪60年代，由于受美国法的影响，制定有动产担保交易法，就特定动产的让与担保已经成文化，即通过单行法的规定予以明确，称之为信托让与。但由于其标的物的限制，所以也不能完全满足动产担保制度在近代在商业上的需求，仍需要通过学说和判例来扩大其适用范围，以弥补典型担保的不足。让与担保在我国，尚无判例予以承认，也无明确的立法依据，最高法院也未曾作出有关司法解释。故其法律地位在我国尚不够明确。因此，我国不少专家学者都在呼吁将让与担保制度规定在物权法当中，以弥补我国物权法制度的缺失。正在起草中的物权法草案建议稿正是把它规定在担保物权部分，即第十章让与担保，作为一种独立的担保物权形式7 粱慧星.：中国物权法草案建议稿M北京：社会科学文献出版社，2000.83-84.。二、 让与担保制度的沿革及比较（一）让与担保制度的起源1罗马法的信托制度在罗马法初期，所有权是物权的唯一存在形态。要想把所有权用于担保，又缺乏今天的定限物权的制度设计，只有利用所有权本身。罗马法当时的做法是，根据罗马市民法，在让与所有权时要附加一种握取行为或拟诉弃权等行为的约束，以此来完成所有物权利的转移，而受让人在将来一定条件成就时，须将标的物所有权返还给让与人。在罗马信托制度中，权利让度虽然基于担保的债权，但所有权转移本身并不受任何限制，物的所有权在完成要式要求时完全转移了给受让人。在将现代让与担保和罗马法上的信托进行对比时，可以发现：在罗马法信托的场合，特别是在双方当事人关系上，虽然有至今仍然继受的为防止债权人获得暴利的流质约款的禁止规则，但其物的担保手段本身并不完善。而在当今的让与担保制度中，在一定场合已经承认让与担保债务人的物权性地位，甚至将让与担保作为一种担保物权，从而相应地使债务人的地位得到强化。2日耳曼法的信托制度日耳曼法上的信托，最初是作为遗嘱手段而非担保手段而出现的。在弗朗克时代，是不承认遗嘱制度的，财产所有权人在死后必须将其财产的一部分或者全部赠与给教会。某特定的人为使自己的财产继承下去，便在其生前将自己的财产让渡给处于受托人地位而被称为Salmann（中间人）的人，接受让渡的Salmann（中间人）负有根据被继承人指定的方式处分该财产的义务。这便是日耳曼法上信托制度的原始形态。（二）德国的让与担保制度由于继受罗马法,所以德国在相当长的时间内,占有质(日尔曼法的动产质权)和非占有质(罗马法的动产抵押)并存。但由于18世纪开始赋予占有以保护第三人的机能,所以为了保护交易的安全,德国在1861 年制定的商法典和1879年制定的破产法中的相关规定中实质性地消灭了动产抵押。但是,在商业实践中又存在对非占有质的需求,所以当事人就利用“买卖行为”实现担保的目的,即缔结附买回权的买卖契约,并利用租赁或使用借贷的名义占有改定方式继续占有利用动产。对于这种法律行为,德国法院的态度经历了否定、萌芽、认可等阶段。其判决逐渐从将让与担保视为“为担保目的的买卖”的态度转向视为“权利转移型担保”方向发展；同时，民法学说也致力于构建让与担保的理论基础。让与担保与动产抵押制度机能上是相似的。（三）日本的让与担保制度日本的让与担保制度也是基于交易之需要，在判例理论和各种学说的辅助之下，最终发展成为一种物的非典型担保。日本让与担保制度的历史发展过程给我们的启示是,一种游离于民事法律外且存在缺陷的制度是可以通过法律措施包括判例指导作用逐步抑制其弊端、发扬其长处、向着合理的方向发展的,这也是法律机制整体性体现的重要特点。（四）日本的让与担保制度是以从德国引进的信托行为理论为基础理论的，在发展过程中深受德国法的影响，不过其同德国的让与担保制度相比，也有明显的不同。首先，德国法上让与担保是在对动产抵押渴求的社会背景下产生的，而日本则有不同程度的动产抵押制度。其次，德国让与担保的标的并不包括不动产，不动产由抵押制度调整；而日本则在已有不动产抵押和不动产质的担保形式下，仍然采用不动产让与担保8 日近江幸治.担保物权法M北京：法律出版社，2000. 102-103， 251-260。（五）英美法系国家的让与担保制度 在英美国家,让与担保作为一种纯粹的担保方式,其适应的范围非常广泛,几乎可以用于各种交易的方式,其所担保的债权也几乎无任何的限制。英美担保法缺乏严密的理论体系,反而摆脱了概念法学的束缚,避免大陆法系在强调物的归属的同时筑起阻碍财产相互利用的藩篱,它不限于“物权法定”原则,可根据社会的需要,以契约形式设定担保权,以保证人们对财产的充分利用,因而,英美担保法具有更强的适应性、包容性和生命力。（六） 我国台湾地区的让与担保制度在我国台湾地区的实务中，也出现了相当于德、日判例法上让与担保的案例形态，即“债务人以所负担的债务额作为标的物的买卖价金而与债权人订立买卖契约，但不转移占有给买受人（即债权人），只约明债务人可以在一定期间内备款买回”的事例。这种契约类型在形式上虽然名买卖契约，但却负有买回契约，甚至附有租赁契约，其在实质上究竟是何种契约，以及其是否为合法之“让与担保”？对此，我国台湾“最高法院”的立场变化不定。大致而言，基本存在四种学说可以表征其阶段性的发展，即抵押权说、买卖说、变相担保说和信托的让与担保说。该种“阶段性的发展”，堪称其“让与担保之发展史”。我国台湾地区的让与担保制度的发展，同德国、日本相比，也有其自身的特点。由于受美国法的影响，台湾在20世纪60年代制定了单行的动产担保交易法，其中既有比日本客体广泛得多的动产抵押，又有相当于让与担保的信托让与。尽管如此，台湾仍在学说和判例上继受德、日的让与担保，且将其标的物扩展适用到不动产之上。对动产来说，则标的物的范围进一步扩大。四、 关于中华人民共和国物权法是否应规定让与担保制度的争议（一）让与担保制度自身存在的积极意义让与担保以物的所有权担保债权的受偿，作为一种担保方式，与抵押权、质权和留置权担保具有类似的作用。让与担保设定人将担保物的权利转移于担保人，被担保人的债权不能受偿时，让与担保权人可以以权利人的身份处分担保物，以清偿其债权。在确保被担保债权受偿的角度上看，让与担保与其它典型担保的意义相同。但是，让与担保之所以在其他国家广泛进行规定，原在于该制度本身能够弥补典型担保的不足，具有自身的特殊意义：第一，可以有效防止第三人干涉担保物权的状况。虽然让与担保实质上仍然是一种担保物权，但由于让与担保的标的物的所有权在外观上已经转移于债权人，从而使让与担保设定人处分标的物的可能性大大降低。第二，能够扩大融资担保的可能。让与担保可以使一些不能设立典型担保物权的权利进行担保。第三让与担保的设定人可以继续保留标的物的占有。让与担保的一项重要机能就是可以保留担保物的占有，而其它担保物权，除抵押担保外，必须转移担保物或者权利凭证的占有于债权人。（二）让与担保制度存在的缺陷及克服让与担保虽然以其具备的传统担保方式所无法比拟的优势倍受实务界青睐，但其同样存在着缺陷的，主要表现在：1存在担保设定人和担保权人擅自处分担保物的危险。如果第三人以善意有偿的方式取得标的物，则担保权人的权利可能落空；同样，如果担保权人自行处分担保物，则对担保设定人极为不利。2让与担保权具有在债务人不履行债务时债权人可以直接实行担保权的优点,但同时也带来了会因此而损害债务人或第三人利益的危险。在担保标的物的价额大大超过被担保债权额的场合,极易发生债权人垄断担保物全部价值的暴利行为。3让与担保始终没有找到一种理想的公示方式。公示方式不仅关系第三人利益,而且对交易安全影响甚巨。因此,让与担保的公示方式就成为物权法能否确立让与担保的关键问题。认真分析让与担保制度的以上缺陷，比较其它国家的做法，笔者认为可以采取以下方法克服：1如果债务人利用对标的物的直接占有,恶意处分标的物，其直接侵害的是债权人的所有权,若其主观恶性和社会危害已达到刑事犯罪程度,可以借助刑法的规定来解决，若没达到刑事犯罪程度，即可以用承担违约金或赔偿损失等民事责任手段来解决。若债权人串通第三人损害担保设定人的利益，则可通过法律行为无效和撤销制度来解决；若第三人是善意取得的，则追究债权人的民事赔偿责任。2针对让与担保的内部风险问题,即债权人垄断担保物全部价值不合理的问题,日本让与担保制度为我们提供了较好的解决模式,即课以债权人以清算义务。具体内容是:担保权人在实行让与担保时,就标的物价额与债权额之间的差额负有清算义务,即标的物应当以估价或变卖的方式换价清偿。3对于让与担保的外部风险问题,即关于让与担保的公示问题，我国在选择动产让与担保公示方式时,宜采书面成立加登记对抗主义。原因如下：第一,书面成立加登记对抗主义使交易便捷并充分尊重当事人意愿。第二,书面成立加登记对抗主义既维护交易安全,又兼顾第三人利益。（三） 让与担保制度是否应进入物权法的争议1肯定说梁慧星教授主持的物权法课题组是该项制度的主要倡说者之一，该课题组在其出版的中国物权法草案建议稿:条文、说明、理由与参考立法例一书中指出,“中国民法立法和实务本无所谓让与担保。近年来,许多地方在房屋分期付款买卖中推行所谓按揭担保。这种担保方式系由中国香港地区引入,而香港地区所实行的所谓按揭担保,来源于英国法上的mortgage 制度,”依英美学者的见解，近代法上的mortgage从其本意来说，是指为担保债务人债务的履行，由债务人将一定的财产权利转移给债权人，债权人在债务人不履行债务时，可以取得担保财产的绝对所有权。“其相当于大陆法系国家如德国、日本的让与担保。而德、日等国迄今并未在立法上规定让与担保,因此,中国物权法上是否规定让与担保,颇费斟酌。考虑到许多地方已在房屋分期付款买卖中采用所谓按揭担保,所发生纠纷因缺乏法律规则而难于裁决,因此有在物权法上规定的必要。如果物权法不作规定,将造成法律与实践脱节,且实践得不到法律的规范引导, 也于维护经济秩序和法律秩序不利因此,决定增加关于让与担保的规定”9 粱慧星.：中国物权法草案建议稿:条文、说明、理由与参考立法例M .北京：社会科学文献出版社，2000. 776.。在我国，商品房按揭是从香港传入的，是英语mortgage的译音。在香港房地产法中，按揭是一个重要的概念，它是指房地产所有人将其物业转予按揭受益人作为还款保证的法律行为。该课题组成员孙宪忠教授也指出：“在动产担保制度中,所有权担保即所有权保留和担保让与制度这两种非典型担保,取代了质押而占据主导地位。在动产担保制度中,鉴于所有权保留已经在我国合同法中进行了规定,物权法应该规定让与担保制度。”10 孙宪忠.：物权法基本范畴及主要制度的反思J中国法学，1999，（5）：63同时，全国人大法工委在“关于物权法（征求意见稿）的说明”中也作出了具体的说明。2否定说王利明教授在物权法立法的若干问题探讨一文中认为,由于让与担保“实质上是一种流质契约”,容易导致债权人利用债务人的急需而牟取暴利,从而将设立让与担保行为作为一种高利贷方式,同时,让与担保设立人与债权人之间常常存在一种“通谋行为”,极容易导致债务人利用此种方式逃避债务11 王利明 ：物权法立法的若干问题探讨J政法论坛，2001，（4）：13。他在中国物权法草案建议稿及说明一书中进一步指出“, 让与担保毕竟缺乏公示性,债务人在清偿债务后,向债权人请示返还标的物的请求权只是基于债权的请求权,而非基于其所有权的物权请求权”12 王利明.：中国物权法草案建议稿及说明M .北京：中国法制出版社，2001.420.。因此,他认为在物权法中不宜规定让与担保。 对于让与担保制度，李开国教授认为“根本不能放在物权法中规定”。原因是，“让与担保与所有权保留一样，其本质都是以债权的履行作为所有权变动条件的法律行为，其区别仅仅在于：让与担保是附解除条件的所有权转让行为，而所有权保留则是附延缓条件的所有权转让行为。因此，无论所有权保留行为或者让与担保行为，均不产生担保物权行为，我们可以将它们作为债的担保方式规定在债法中，但是不能将它们作为担保物权规定在物权法当中。”13 李开国.：关于我国物权法体系结构的思考J现代法学，2002（4）：15看来，让与担保是否可确立为普通担保物权，学术界确实存在很大的争议。五、 结合中国的实际探索让与担保制度对我国担保物权的借鉴意义（一） 我国承认让与担保制度的妥当性各国让与担保实务在其发展初期，均未从正面、承认让与担保的效力。综观各国法院的态度，或认为其属于通谋虚伪表示、法律规避行为、违反物权法定主义之行为而无效；或认为其是抵押权、质权、或特殊担保物权之设定。但通过对各国实务见解的分析，我们可以发现：将让与担保视为无效的法律行为而使当事人之间的债权沦为无担保债权，显然有失妥当；但将让与担保诠释为买卖、抵押权、质权或特殊担保权的见解，也未必完全符合当事人法律行为的真正意图。目前以德、日为代表的大陆法系各国实务，均将让与担保视为有效的物权担保制度中的独立契约类型。鉴于我国目前房地产商务中出现的以商品房或楼宇按揭为表现形式的让与担保之利用态度，我国在司法实践乃至立法上承认这种让与担保方式为有效的独立的法律概念，未尝不是妥当的做法。（二） 我国法律创设让与担保制度的必要性一项事物存在的理由往往取决于我们社会对它的需求程度。中国确立了市场经济体制的框架，社会主义市场经济体系也在逐渐的培育和完善。由于占有利用生产资料是企业经营的客观需求，降低交易成本是企业的本质所在，因此，在中国大陆市场经济走向高级化和复杂化的进程中，产业融资需求将会愈趋膨胀，企业要求实现各种财产权的金融化和担保化的呼声也将日益高涨。企业在谋求降低信用风险和追求利润的同时，也将会要求运用更富效率、更加便捷的担保方式。让与担保制度正是符合这种需要的担保方式之一。因此，研究和借鉴德日等国以及英美法系国家的让与担保制度以创设我国大陆的让与担保制度，不仅有利于我国担保乃至物权法理论的完善，更可以满足我国社会经济生活实际需要以保障市场经济的健康发展。（三） 我国创设让与担保制度的可能性就中国大陆而言，创设自己的让与担保制度，不仅有其必要性，而且还具有可能性。这不仅因为其担保法的法源上的亲源性还因为其经济形态具有同一性。具体而言，中国传统的担保制度诸如民国时期的担保制度是取自于大陆法系的德国，建国后的相关担保立法以及目前的担保法也深受大陆法系法律格局的影响。更重要的是，中国大陆与德日、英美皆以市场经济作为基本的经济形态，虽然模式稍微有差异，但其实质都是信用经济和风险经济。市场经济作为世界性经济和全球性经济，为私法制度的互相借鉴奠定了坚实的实践基础。就本质而言，吸收和借鉴发达国家和地区的成功的立法和司法实践经验以及先进的学说，就是学习和吸收现代市场经济交易的共同规则。因此，市场经济的共同性为创设让与担保制度的可能性提供了坚实的基础。综上所述，随着国际贸易，国际交往的发展，各国的物权法的确存在相互交融，相互借鉴的现象。在担保物权的种类和内容上，各国物权法甚至是大陆法系与英美法系国家之间也呈现出较大的一致性，随着我国的经济开放，服务的质量的提高，企业融资手段、融资担保方式必将随外资的全面进入而趋于多样化、国际化。我们一方面要进一步完善进行担保制度，另一方面还要研究和引入新的融资担保种类。借鉴这些国家的先进经验，结合我国的实际情况，笔者认为可以在物权法中对让与担保制度作这样的规定：首先，应规定让与担保权作为一种担保物权，一种与抵押权或质权相并列的约定担保物权。理由如下：（1）让与担保采取转移标的物所有权的形式来担保债权的履行，但其并不是真正地转移标的物的完全所有权。在担保期间，担保权人只能在形式上而不是实质上永久地取得所有权，在债务履行期届满前债权人无权将标的物处分，所以也就没有必要将它作为所有权人的权利来对待，而应将让与担保限制物权化以完善其法律构成，即直接将让与担保确定为担保物权制度的一种，将让与担保权确定为一种担保物权。（2）让与担保权与抵押权、质全有着本质的不同，法律后果也不一样，不能象日本通说的“担保权构造说”一样，根据标的物不同来分别考虑其不同的法律构成，将让与担保视质权或一种抵押权。其次，必须在物权法中区分动产让与担保、不动产让与担保和权利让与担保。之所以要作这样的区分，是为了解决公示这个一直困扰着让与担保制度的难题。对于一般动产，我国在选择让与担保公示方式时，应采取书面成立加登记对抗主义。这一方面可以使交易便捷并充分尊重当事人的意愿，另一方面又可以维护交易安全，并兼顾第三人利益。对于特定动产让与担保，例如飞机、汽车、船舶等，以及不动产让与担保，例如房屋等，在物权法中应采取传统的登记主义作为其公示方式。对于各种权利让与担保，应对权利进行区别对待，采取不同的公示方法。若是指名债权，以让与担保权人或设定人向第三债务人就该债权让与进行通知作为对抗要件的公示手段。指名债权有证书的，以交付证书占有作为公示方式，没有证书的必须进行债权让与登记。若是集合债权，则以公告作为对抗要件，同时，要在登记机关进行债权让与登记。若是有价证券让与担保，必须交付占有于让与担保权人以完成公示，同时，必须到登记机关进行登记，以起到公示对抗作用。再次，通过物权法定原则禁止当事人设定流质契约，在物权内容上科以当事人清算义务，以平衡双方当事人的利益。参考文献：1、王闯著 ：让与担保法律制度研究法律出版社，2000.192、谢在全.著：民法物权论（下册），中国政法大学出版社，1998.896.3、梁慧星著：中国物权法研究（下册），法律出版社，1998.1059.4、王泽鉴著：.民法学说与判例研究（第1册）， 中国政法大学出版社，1998， 279.5、孙宪忠著：物权法基本范畴及主要制度的反思，中国法学出版社，1999，（5）：636、王利明著.：中国物权法草案建议稿及说明，中国法制出版社，2001.420.7、李开国著.：关于我国物权法体系结构的思考，现代法学，2002（4）：15