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保荐机构担任证券发行主承销商的制度缺陷 摘要：本文通过对保荐机构担当证券发行主承销商的制度分析,指出其存在的不足,建议今后的制度设计将保荐机构与主承销商完全分别,使保荐机构能更好的起到对证券发行上市的举荐和担保作用。一、保荐制度简介保荐制度又称为保荐人制度,来源于英、美、德等国以及我国香港地区的证券发行上市制度。保荐制度是指由保荐人(券商)负责发行人的上市举荐和辅导,核实公司发行文件与上市文件中所载资料是否真实、精确、完整,帮助发行人建立严格的信息披露制度,并担当风险防范责任,并为上市公司上市后一段时间的信息披露行为向投资者担当担保责任的证券公司。在发行人证券发行上市后,保荐人还要持续督导发行人履行规范运作、信守承诺、信息披露等义务。为了提高上市公司的质量和证券公司执业水平,爱护投资者的合法权益,促进证券市场健康发展,我国于2023年在证券发行上市制度中引入了保荐制度,并在2023年证券法中确立了保荐制度的合法地位。二、我国现行保荐制度的缺陷2023年的证券法第十一条规定保荐人的资格及其管理方法由国务院证券监督管理机构规定。关于保荐人的管理方法最初为2023年的颁布的证券发行上市保荐制度暂行方法(以下简称暂行方法),2023年10月修订了暂行方法,将修订后的方法定名为证券发行上市保荐业务管理方法(以下简称管理方法),该管理方法又于2023年4月进行了修订。管理方法对于规范证券发行,提高上市公司质量和证券经营机构的执业水平,爱护投资者的合法权益,促进证券市场的健康发展起到了良好的作用。但是管理方法却存在一些不足之处,尤其是第六条,同次发行的证券,其发行保荐和上市保荐应当由同一保荐机构担当。保荐机构依法对发行人申请文件、证券发行募集文件进行核查,向中国证监会、证券交易所出具保荐看法。保荐机构应当保证所出具的文件真实、精确、完整;证券发行规模达到肯定数量的,可以采纳联合保荐,但参加联合保荐的保荐机构不得超过2家;证券发行的主承销商可以由该保荐机构担当,也可以由其他具有保荐机构资格的证券公司与该保荐机构共同担当。2023年的暂行方法第六条为保荐机构负责证券发行的主承销工作,依法对公开发行募集文件进行核查,向中国证监会出具保荐看法,虽然2023年管理方法第六条与2023年的暂行方法相比,已经有了改进,引入了联合主承销,即主承销商可由多个保荐机构担当,但仍旧没有将保荐人与主承销商进行完全分别,联合主承销中,其他具有保荐机构资格的证券公司须要与证券发行的保荐机构共同担当,在制度设计上仍旧存在不足。管理方法中规定由保荐机构担当主承销商,可能是考虑到我国券商目前尚未没有较为明确的市场细分和专业化分工,因此在制度设计上没有将保荐机构与主承销商完全分别。由于证券承销会给证券商带来特别可观的利益,高额的承销费用和相对较低的发行风险,对保荐机构及保荐人有着较大的利益诱惑,由于内在利益的驱动,保荐机构将努力促使拟上市公司上市,尽力美化打算上市的公司,很有可能将一些低质量的公司推上市;保荐机构兼作主承销商,由于存在利益诱惑,也难以保证保荐机构公正地出具保荐看法书,尽到勤勉责任,从而影响其作为保荐人的公正性。虽然此次管理方法已将原来暂行方法中的由保荐机构负责证券发行的主承销工作修改为证券发行的主承销商可以由该保荐机构担当,也可以由其他具有保荐机构资格的证券公司与该保荐机构共同担当,引入了其他具有保荐机构资格的证券公司参加主承销工作,但由于担当发行和上市的保荐机构仍参加其中,由于利益驱动,仍旧难以保证保荐机构的独立与公正性,在制度设计仍旧存在缺陷。有效解决的方法是保荐人与主承销商分别,将保荐机构作为独立的举荐和担保机构,不担当被保荐的证券上市的主承销工作,只有这样才会保证其独立性与公正性。负责保荐的券商不得担当被保荐公司的证券承销工作,而可以担当非被保荐的上市公司证券承销工作,这样既能保证保荐机构的独立性与公正性,又不会削减保荐机构的收入。目前有许多关于保荐制度法律分析的文章,大多数文章都着重强调明确违法责任的追究制度等,却少有文章涉及到保荐人担当主承销商的制度分析。对于保荐机构及保荐人违规的惩罚措施,在管理方法及证券法中都作了许多规定,管理方法第六十五条至七十四条,有大量关于保荐机构及保荐代表的违规行为惩罚的规定。如第六十六条保荐机构、保荐代表人、保荐业务负责人和内核负责人违反本方法,未诚恳守信、勤勉尽责地履行相关义务的,中国证监会责令改正,并对其实行监管谈话、重点关注、责令进行业务学习、出具警示函、责令公开说明、认定为不适当人选等监管措施;依法应赐予行政惩罚的,依照有关规定进行惩罚;情节严峻涉嫌犯罪的,依法移送司法机关,追究其刑事责任。第六十七条保荐机构出现下列情形之一的,中国证监会自确认之日起暂停其保荐机构资格3个月;情节严峻的,暂停其保荐机构资格6个月,并可以责令保荐机构更换保荐业务负责人、内核负责人;情节特殊严峻的,撤销其保荐机构资格。但是这些措施都是治标不治本,因为保荐制度设计的本身就存在缺陷。只有将保荐人与证券承销商相分别,这才是防止违规行为的真正有效的方法。担当责任只是事后的事,一旦保荐失职,将不符合条件的股份公司推向证券市场,对投资者的损害就成为无法挽回的事。在出现损失以后再来对保荐人和保荐机构进行惩罚,无论如何都无法挽回投资者遭遇的损失。因此从风险控(下转第127页)(上接第121页)制的角度来讲,保荐制度设计本身就应当科学严谨,将保荐人与证券承销商相分别,从制度设计上预防违规事务的发生。从保荐制度的立法层面来分析,科学原则是立法的基本原则之一,科学合理是立法科学性的内在要求,在法律、法规、规章的制定中,只有做到立法的科学合理性,才能提高法律、法规、规章的质量和效能。法律法规制定出来后通过反馈机制可以证明它的有效性与合理性。从立法的科学性角度来讲,保荐人担当主承销商的制度设计缺乏科学性与合理性,由于主承销商可以有一大笔可观的佣金收入,因此主承销商与上市公司有亲密的利益关系,保荐人再担当主承销商,则很难保证保荐机构的公正性。从管理方法实施的社会效果反馈来看,在实践中,诸多违规现象的出现,不能不使我们思索保荐机构担当主承销商的制度科学性与合理性。证券法第十一条其次款保荐人应当遵守业务规则和行业规范,诚恳守信,勤勉尽责,对发行人的申请文件和信息披露资料进行审慎核查,督导发行人规范运作。,如何使得保荐人能做到诚恳守信,勤勉尽责,在管理方法的配套措施上就应当有合理的制度设计,当保荐人担当主承销商,即与证券发行有了关联关系,当存在关联关系时,就难以保证其作为保荐人的公证性;保荐机构的作用就是向公众起到一个担保和证明作用,而假如保荐机构又担当证券发行的主承销商,这与自己作自己案件的法官在本质上没有什么区分。而任何人不得成为自己案件的法官,是自然正义法则的基本要求,因此在立法的制度设计上,应当将保荐人与主承销商相分别。只有将保荐人主承销商完全分别,才能使保荐人与主承销商相互监督,为证券发行的诚信和公允供应更多的保障。证券法第三十一条证券公司承销证券,应当对公开发行募集文件的真实性、精确性、完整性进行核查;发觉有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,不得进行销售活动;已经销售的,必需马上停止销售活动,并实行订正措施。假如承销商即是保荐人,由于保荐人已核查过证券发行的文件的真实性、精确性和完整性,作为承销商的保荐人通常不会再次进行核实,因而少了一道核查程序。假如由非保荐人担当主承销商,则可以增加一次审核程序,更好地起到对证券发行上市的核查监督作用。管理方法配套措施应当与证券法有很好的制度连接,将保荐人与主承销商完全分别,从而增加一道监督程序,这也是保荐制度的国际惯例。三、改革方向保荐制度的国际惯例是,保荐人与主承销商相分别,因此在将来的管理方法修改时,应当将保荐人与主承销商完全分别,即作为发行证券的保荐人,不能同时担当所发行证券的承销商,证券发行的主承销商由其他具有保荐机构资格的证券公司担当,这样才能从制度上保障诚信和公允原则的实现。与其设定许多的违规惩罚原则,不如在制度设计的源头上就加以防范,这样才能真正削减保荐人的违规行为,保证保荐人的公正性与独立性。