《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》对建设单位和工程总承包单位的影响及应对.docx

房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法对建设单位和工程总承包单位的影响及应对作者：曹珊来源：项目管理评论2020 年第 05 期【编者按】2020 年 3 月 1 日起，房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（建市规201912 号）（下称“管理办法”）开始施行。法律环境的变化对建筑行业相关单位产生什么影响？单位又应当如何应对？本刊分两期刊发两篇解读文章，希望为相关单位提供决策参考。这两篇解读文章的主要内容是：从工程总承包模式适用范围、项目发包和合同风险分担角度阐述管理办法对工程总承包项目相关方的总体影响及应对；管理办法对建设单 位、工程总承包单位的影响及应对。本刊2020 年第 4 期已刊发第一篇解读文章，本期刊发第 二篇解读文章。对建设单位的影响及应对建设单位应当重视招标文件的编制工作招标文件编制的质量直接影响项目实施的效率和效果，因此建设单位应当依据工程总承包项目的特点和实际需求认真编制招标文件。一方面，编制招标文件时应避免“发包人要求”过于简洁概括。如果“发包人要求”过于粗略，则意味着双方当事人对于合同目的的理解存在较大偏差的可能性，导致承包人所建工程可能根本不符合发包人的预期，对于发承包双方都是重大损失。因此，“发包人要求”必须明确具 体，应当达到双方当事人对于合同目的有基本一致的认识，且双方当事人对于“发包人要求”文 件应推进交底制度，互相对文件条款进行进一步解释，以避免理解有误。另一方面，建设单位提供的基础资料和前期条件应尽可能准确、详细。工程总承包模式 下，建设单位对基础资料的真实性和准确性需要承担不同的责任，这与我国现行的施工总承包市场惯例存在较大的差异。工程项目中，基础资料的真实性和准确性往往对工程实施存在很大影响，因此需要通过合同约定准确界定双方对于基础资料的负责范围。建设单位可根据自身情况采用委托管理模式进行项目管理建设单位进行全过程管理的方式包括自行管理和委托管理。建设单位既可以委托全过程工程咨询单位对项目进行全过程管理，也可以委托监理单位、勘察设计单位、招标代理单位、工程造价单位、法律服务单位等咨询单位，对工程项目部分阶段或方面进行咨询管理。建设单位选择的项目管理单位应具有工程勘察、设计、施工、监理、造价咨询、招标代理等一项或多项资质，并符合信用评价标准及相应的信用管理制度的要求。建设单位可以通过招标或委托等方式选择项目管理单位，并签订委托项目管理合同。合同中应当明确履约期限、工作范围、双方的权利和义务、项目管理酬金及支付方式、合同争议的解决办法等。需要强调的是，从表面来看，建设单位对项目管理单位的监督是其权利，实质上更是其确保工程质量合格的义务。选择项目管理单位进行管理并不能转嫁建设单位的管理责任，建设单位未依法履行项目管理义务导致工程质量不合格的，将承担首要责任。建设单位应重视自身的质量、安全和工期责任首先，建设单位应当对项目质量负首要责任。关于促进建筑业持续健康发展的意见（国办发201719 号）强调：“全面落实各方主体的工程质量责任，特别要强化建设单位的首要责任。”显然，针对建设工程的质量问题，建设单位负有不可推卸的首要责任。但实践中，基于工期、成本、收益等各方面原因，建设单位对于工程总承包单位往往会提出诸多有可能影响工程质量的要求。对此，管理办法第二十二条第一款对建设单位的行为进行了禁止性规定，这应当引起建设单位的重视。其次，工程总承包模式下，建设单位承担相应的安全生产责任。建设工程安全生产管理条例（国务院令第 393 号）第七条、第九条规定了建设单位的安全责任，管理办法第二十三条第一款进一步明确了工程总承包模式下建设单位的安全责任，并强调了建设单位在安全生产方面的禁止性行为。最后，建设单位不得设置不合理工期，且不得压缩合理工期。合理工期是保证建设工程质量安全的重要措施，中华人民共和国招标投标法（中华人民共和国主席令第21 号）第十九条、建设工程质量管理条例（国务院令第714 号）第十条、政府投资条例（国务院令 712 号）第二十四条等均对压缩合理工期有禁止性规定。根据建设工程质量管理条例释义，合理工期应主要参照建设行政主管部门颁布的定额工期来认定，但合理工期不完全等同于定额工期。从各地规定来看，一般认为合理工期不得低于定额工期的70%，且对于工期调 整，建设单位应当按照相关规定制订调整方案、进行专家论证并向工程总承包单位支付相应对价（赶工费）等。此外，虽然管理办法并未就建设单位设置不合理工期或任意压缩工期导致的质量、安全问题直接进行规定，但结合第二十二条、第二十三条的规定，如果建设单位设置不合理工期或者任意压缩合理工期，导致质量或安全事故的，建设单位同样应承担法律责任。对工程总承包单位的影响及应对工程总承包单位应具備承揽工程总承包项目的主体资格工程总承包单位主体资格认定应从形式要件、实质要件和负面要件三个维度进行评价。所谓形式要件，即工程总承包单位应具备的资质外观；所谓实质要件，即工程总承包单位应具备的业务素质；所谓负面要件，即工程总承包单位不属于管理办法规定的应当回避的相关 方。（1） 工程总承包单位应具备设计和施工双资质的形式要件。关于工程总承包单位资质， 在管理办法生效前，除北京、天津等少数地区外，大部分地区仅有单资质要求；在管理办法施行后，设计和施工双资质已成定局，具有相应资质的设计单位和施工单位组成的联合体也获得了合法身份。目前，管理办法生效不久，不少地方规定和实践操作还未完全调整过来，工程总承包单位在参与项目的过程中，需要兼顾国家及地方规定，积极与相关主管部门沟通，及时排除影响项目落地的障碍。对于目前仅具有单资质的设计单位和施工单位，则可以通过组建联合体、申请资质、单位并购等途径，满足管理办法对双资质的要求。第一种方式，与其他设计单位或施工单位组成联合体。为长期开展工程总承包业务，单资质单位可以通过尽职调查等方式，挑选出实力可靠、值得信赖的长期合作伙伴，共同承接工程总承包业务。在联合体方式下，各参与方应重视以下2 方面：在工程总承包项目中，施工部分的工作量和合同金额往往远大于设计部分，在设计单位和施工单位组成联合体的情况下，施工牵头的工程总承包项目可能成为主流；在联合体模式下，虽然设计单位收取的费用较少，但对整个工程总承包项目对外承担连带责任，故设计单位参与此类项目需特别注意通过联合体协议合理约定风险分配。第二种方式，通过申请取得相应资质。根据管理办法第十二条规定，设计甲级资质单位和施工总承包一级资质单位可直接申请对方资质。但需要注意的是，上述规定仅适用于设计综合资质和部分甲级资质单位、施工总承包一级及以上资质单位，并且申报资质所需的业绩仅限工程总承包业绩。除此之外，相关单位还需满足资质申报和项目承接所需的人员要求，并转变经营模式，以便于开展工程总承包业务。第三种方式，通过单位并购整合相应资质。除前述两种管理办法明确规定的方式外， 单资质单位也可以通过并购的方式，直接整合目标单位的设计、施工资质及技术力量。需要指出的是，完成了对相关资质单位收购的单位，只要被收购单位仍是独立法人，则不能认为已经符合管理办法的双资质规定，还必须通过合并成为一个具有双资质的独立法人。（2） 工程总承包单位应切实提升自身的工程总承包业务素质。除了双资质的形式要求，管理办法还对工程总承包单位提出了一系列的实质要求，包括但不限于项目管理体系和项目管理能力，财务和风险承担能力，相关工程业绩，与项目相适应的组织机构和管理制度，项目设计、采购、施工、试运行管理及质量、安全、工期、造价、节约能源、环境保护等工程总承包综合管理能力，配套的项目管理机构和成熟的项目管理人员储备等。上述规定，一方面， 是为了规范工程总承包市场，培育一批具有工程总承包业务能力的优秀单位；另一方面，也是保护相关单位，不应在具备双资质条件后就盲目进入工程总承包领域，而应切实评估自身业务实力，避免因为跟风而带来巨大的项目风险。对于工程总承包项目经理资格要求，工程总承包单位应引起高度重视。虽然符合资质条件的單位都有大量经验丰富的项目经理，但管理办法的规定是项目经理的最低要求，这些项目经理一旦担任工程总承包项目经理，也就要求他们同时具有双资质前提下的设计和施工的相应管理能力，也就是既懂设计要求又懂施工管理的双重能力，这对当下绝大部分转岗担任工程总承包的项目经理而言，无疑是一个全新挑战。工程总承包单位如何在短时间内培养和储备一批切实具有管理工程总承包项目能力的项目经理，将成为抢占工程总承包市场的关键。（3） 工程总承包单位应准确理解项目主体资格的负面要件。对于市场主体较为关注的“项 目前期咨询服务单位能否在该项目后期工程总承包项目中投标”的问题，管理办法第十一 条给出了“准入负面清单”。对于存在直接利益冲突的单位，禁止成为工程总承包单位；对于存 在间接利益冲突的单位，管理办法特别允许在政府投资项目中，此类单位在政府投资项目招标人公开已经完成的项目建议书、可行性研究报告、勘察设计文件时，方可参与投标。对于工程总承包单位而言，如果准备承揽相关工程总承包项目，则不应成为该项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位等直接利益冲突方，在为项目编制项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件及相关评估报告时，也应当审慎评估其对自身参与后续项目招投标工作可能带来的潜在负面影响和道德风险。相应地，如果工程咨询单位准备成为工程总承包单位的，也应注意尽量回避成为工程总承包项目的直接或间接利益冲突 方。同时，需要提醒相关单位的是，管理办法虽并未明确排除与利益冲突单位有利害关系的关联单位，但这并非意味着上述单位可以通过其关联单位进行投标的方式规避关于其投标的限制。根据中华人民共和国招标投标法实施条例（国务院令第709 号）第三十四条和第三十八条的规定，如果关联单位利用上述单位从事项目管理或提供相应服务的信息和资源优势参与投标，从而影响招标公正性的，也存在面临禁止投标或投标无效的风险。工程总承包单位全面承担项目责任中华人民共和国建筑法（中华人民共和国主席令第46 号）、建设工程质量管理条例都有工程总承包单位负总责的相关规定。而管理办法第三条规定，工程总承包单位“对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责”，就是落实前述法律法规关于工程总承包单位负总责的规定。（1） 工程总承包单位的造价管理责任。关于造价管理，管理办法设定了一系列的管理制度。首先，在合同价格形式上，管理办法不再要求工程总承包合同采取固定总价形式，特别是政府投资项目必须在充分竞争的基础上合理确定合同价格形式。该规定为工程总承包单位在项目甄别阶段即介入项目造价管理提供了法律依据。因此，工程总承包单位的造价管理工作应当前移到项目甄别或至少是投标报价阶段，而不是待项目已经进入实施阶段才进行造价管 理。其次，在确定合同价格形式后，双方还应在合同中就如何调整和支付合同价格进行详细规定，以免发生纠纷时缺乏价格调整的合同依据。特别需要注意的是，总价合同并不意味着合同签订后价格在任何情况下都固定不变，在发生变更及由建设单位负责的风险事项时，仍应根据合同约定进行调整。而管理办法第十五条也已就一般应由建设单位承担的风险做了规定， 双方应就发生此类风险时合同价格如何调整在合同中进行明确约定。再次，双方还应在合同中明确工程总承包合同的具体支付条款，包括预付款、进度款、结算款的支付条件，以及支付程序、计算方式和逾期支付责任等。2018 年 12 月 12 日，住房和城乡建设部办公厅发布了关于征求房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包计价计量规范（征求意见稿）意见的函（建办标函2018726 号），未来工程总承包项目的发承包双方也可参照住房和城乡建设部制定的此类计价计量规范，根据项目实际需要对计量规则和计价方法进行明确。第一种方式，与其他设计单位或施工单位组成联合体。为长期开展工程总承包业务，单资质单位可以通过尽职调查等方式，挑选出实力可靠、值得信赖的长期合作伙伴，共同承接工程总承包业务。在联合体方式下，各参与方应重视以下2 方面：在工程总承包项目中，施工部分的工作量和合同金额往往远大于设计部分，在设计单位和施工单位组成联合体的情况下，施工牵头的工程总承包项目可能成为主流；在联合体模式下，虽然设计单位收取的费用较少，但对整个工程总承包项目对外承担连带责任，故设计单位参与此类项目需特别注意通过联合体协议合理约定风险分配。第二种方式，通过申请取得相应资质。根据管理办法第十二条规定，设计甲级资质单位和施工总承包一级资质单位可直接申请对方资质。但需要注意的是，上述规定仅适用于设计综合资质和部分甲级资质单位、施工总承包一级及以上资质单位，并且申报资质所需的业绩仅限工程总承包业绩。除此之外，相关单位还需满足资质申报和项目承接所需的人员要求，并转变经营模式，以便于开展工程总承包业务。第三种方式，通过单位并购整合相应资质。除前述两种管理办法明确规定的方式外， 单资质单位也可以通过并购的方式，直接整合目标单位的设计、施工资质及技术力量。需要指出的是，完成了对相关资质单位收购的单位，只要被收购单位仍是独立法人，则不能认为已经符合管理办法的双资质规定，还必须通过合并成为一个具有双资质的独立法人。（2） 工程总承包单位应切实提升自身的工程总承包业务素质。除了双资质的形式要求，管理办法还对工程总承包单位提出了一系列的实质要求，包括但不限于项目管理体系和项目管理能力，财务和风险承担能力，相关工程业绩，与项目相适应的组织机构和管理制度，项目设计、采购、施工、试运行管理及质量、安全、工期、造价、节约能源、环境保护等工程总承包综合管理能力，配套的项目管理机构和成熟的项目管理人员储备等。上述规定，一方面， 是为了规范工程总承包市场，培育一批具有工程总承包业务能力的优秀单位；另一方面，也是保护相关单位，不应在具备双资质条件后就盲目进入工程总承包领域，而应切实评估自身业务实力，避免因为跟风而带来巨大的项目风险。对于工程总承包项目经理资格要求，工程总承包单位应引起高度重视。虽然符合资质条件的单位都有大量经验丰富的项目经理，但管理办法的规定是项目经理的最低要求，这些项目经理一旦担任工程总承包项目经理，也就要求他们同时具有双资质前提下的设计和施工的相应管理能力，也就是既懂設计要求又懂施工管理的双重能力，这对当下绝大部分转岗担任工程总承包的项目经理而言，无疑是一个全新挑战。工程总承包单位如何在短时间内培养和储备一批切实具有管理工程总承包项目能力的项目经理，将成为抢占工程总承包市场的关键。（3） 工程总承包单位应准确理解项目主体资格的负面要件。对于市场主体较为关注的“项 目前期咨询服务单位能否在该项目后期工程总承包项目中投标”的问题，管理办法第十一 条给出了“准入负面清单”。对于存在直接利益冲突的单位，禁止成为工程总承包单位；对于存 在间接利益冲突的单位，管理办法特别允许在政府投资项目中，此类单位在政府投资项目招标人公开已经完成的项目建议书、可行性研究报告、勘察设计文件时，方可参与投标。对于工程总承包单位而言，如果准备承揽相关工程总承包项目，则不应成为该项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位等直接利益冲突方，在为项目编制项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件及相关评估报告时，也应当审慎评估其对自身参与后续项目招投标工作可能带来的潜在负面影响和道德风险。相应地，如果工程咨询单位准备成为工程总承包单位的，也应注意尽量回避成为工程总承包项目的直接或间接利益冲突 方。同时，需要提醒相关单位的是，管理办法虽并未明确排除与利益冲突单位有利害关系的关联单位，但这并非意味着上述单位可以通过其关联单位进行投标的方式规避关于其投标的限制。根据中华人民共和国招标投标法实施条例（国务院令第709 号）第三十四条和第三十八条的规定，如果关联单位利用上述单位从事项目管理或提供相应服务的信息和资源优势参与投标，从而影响招标公正性的，也存在面临禁止投标或投标无效的风险。工程总承包单位全面承担项目责任中华人民共和国建筑法（中华人民共和国主席令第46 号）、建设工程质量管理条例都有工程总承包单位负总责的相关规定。而管理办法第三条规定，工程总承包单位“对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责”，就是落实前述法律法规关于工程总承包单位负总责的规定。（1）工程总承包单位的造价管理责任。关于造价管理，管理办法设定了一系列的管理制度。首先，在合同价格形式上，管理办法不再要求工程总承包合同采取固定总价形式，特别是政府投资项目必须在充分竞争的基础上合理确定合同价格形式。该规定为工程总承包单位在项目甄别阶段即介入项目造价管理提供了法律依据。因此，工程总承包单位的造价管理工作应当前移到项目甄别或至少是投标报价阶段，而不是待项目已经进入实施阶段才进行造价管 理。其次，在确定合同价格形式后，双方还应在合同中就如何调整和支付合同价格进行详细规定，以免发生纠纷时缺乏价格调整的合同依据。特别需要注意的是，总价合同并不意味着合同签订后价格在任何情况下都固定不变，在发生变更及由建设单位负责的风险事项时，仍应根据合同约定进行调整。而管理办法第十五条也已就一般应由建设单位承担的风险做了规定， 双方应就发生此类风险时合同价格如何调整在合同中进行明确约定。再次，双方还应在合同中明确工程总承包合同的具体支付条款，包括预付款、进度款、结算款的支付条件，以及支付程序、计算方式和逾期支付责任等。2018 年 12 月 12 日，住房和城乡建设部办公厅发布了关于征求房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包计价计量规范（征求意见稿）意见的函（建办标函2018726 号），未来工程总承包项目的发承包双方也可参照住房和城乡建设部制定的此类计价计量规范，根据项目实际需要对计量规则和计价方法进行明确。