论行政行为明显不当.docx
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1、论行政行为明显不当 论行政行为明显不当 2022 年行政诉讼法修改,司法审查依据增加了明显不当一项,法院对行政行为合理性问题的审查由此得到立法确认。一系列的问题接踵而来:行政行为明显不当属于违法吗?行政程序、事实认定和适用条件的问题,都可以适用这个依据吗?当与不当、是否明显,又凭什么来推断呢?这些问题,不但涉及理论说法也涉及实践做法,或者两者兼而有之。 法院对行政行为合理性的审查不是一个新问题。行政诉讼法修改之前,学者们就在行政裁量的法律限制1、司法裁量的限度2、司法审查强度3、合理性审查4等标题下,做过不少探讨。但由于当时法律对合理性审查没有全面、明确的规定,很多探讨只是纸上谈兵,与现行立法
2、很可能驴唇不对马嘴。而在行政诉讼法修改后,学界对上述问题还少有阐述。本文的探讨希望能够削减理解上的分歧和操作中的参差。 一 明显不当与合法性审查 长期以来,法院应不应、能不能审查行政行为的合理性,是困扰立法机关和司法机关的一个重大问题。随着这个问题达成共识,明显不当依据与合法性审查是什么关系,又成为一个新的纠结。 合理性与合法性纠结的来源 合法性与合理性的关系本是一个法理学的问题,行政法学者探讨这个问题,是因为它涉及对行政诉讼法所规定的合法性审查原则如何理解。行政诉讼法的修改加剧了一个存在已久的理论困惑:法院对行政行为明显不当的审查属于什么性质?是合理性审查还是合法性审查,抑或两者都是? 对于
3、原先行政诉讼法总则所规定的合法性审查,一些学者认为,中国行政诉讼法采纳合法性审查为原则,合理性审查为例外,即原则上法院只应审查行政行为的合法性而不应审查其合理性,但在滥用职权、显失公正等例外情形下,也可以对合理性进行审查。5另有学者则断言,中国法院对行政行为的审查只限于合法性审查,但是,合法性审查原则包含对严峻不合理的审查,也就是说不合理达到肯定程度亦可构成违法。6不同说法背后,是两种不同的合法性概念,我称之为形式合法和实质合法。 根据形式合法的概念,合法仅仅是符合法律、法规、规章等制定法所确立的规则。而根据实质合法的观点,除了符合法律、法规、规章的规定,还要符合行政法原则、行政先例、公共道德
4、等其它渊源所表达的法律准则。7打个比方,形式合法的概念把法律、法规等制定法看成一个构筑行为规范的法律框框,框框之内,行政机关可自由裁量而不受限制。于是,才有了合法不合理的问题。实质合法的概念则强调框框之内还有细格,行政机关越出这些细格也属违法。据此,合理不合理的问题也属于合法性的范畴。 两种合法性观念的差异,可能是立场上的,可能是用词上的。就立场而言,有些人可能认为法院完全不应当对行政裁量的合理性问题进行审查,有些人可能认为法院可以对行政裁量的合理性进行审查。就用词来说,一些人认为法院对行政裁量 合理性的审查也是合法性问题,即严峻不合理的裁量也是违法;一些人认为法院对行政裁量合理性的审查无关合
5、法性问题,合理性是合理性,合法性是合法性。同样的状况出现在对国家赔偿法违法归责原则的理解上。有个别学者认为,行政机关只要不违反法律、法规的规定,就不构成违法,无需担当赔偿责任8;但更多的学者认为,行政机关存在滥用职权等情形时,也应当担当赔偿责任。探讨中的麻烦在于,不同的人可能持有不同的立场,而持同样立场的人又可能运用不用的语词。所以,我们的探讨既要确定立场,又要澄清概念。 行政诉讼进入合理性审查 法院能否审查行政行为的合理性,在 11019 年行政诉讼法制定时就有争辩。争辩的结果是,对行政行为是否适当基本不管9。也就是,法院原则上不对行政行为的合理性进行审查;但假如行政机关滥用职权法院可以撤销
6、,行政惩罚显失公正法院可以变更。这给了法院有限的审查权力。实践中,法院在这两个标准下,对行政行为的合理性进行肯定的审查。然而,由于法律欠缺明确规定,法院普遍存在不敢审、不愿审的状况。行政裁量是司法审查的重要方面,合理性审查的欠缺阻碍了行政争议公正、有效的解决。 学术界对于合理性审查的必要性做了大量的论证和呼吁。学者们指出,行政裁量作为立法留给行政的一种选择自由,不是肯定的。它不是行政机关自由驰骋的天空,也不是司法审查不能涉足的禁区。法治并不排斥行政裁量,但反对不受限制的裁量。在实践中,司法审查渐渐进入了行政裁量领域,诚恳信用、理性适度、同等无欺、正值程序等原则成为法律对行政的一般要求。正因如此
7、,行政自由裁量这个曾经广泛运用的概念遭到一些学者抛弃,代之以较为中性的行政裁量。 行政诉讼法修改时,法律界对于强化法院对行政裁量的审查,具有高度共识。学术界起草的多个版本的行政诉讼法修改建议稿中,无一例外地扩大了法院对合理性问题的审查范围。10假如说行政法学界在行政诉讼法修改过程中曾经达成一些共识,这是为数不多的一样共识。微弱的异议声音来自政府部门。一位法制办官员委婉地提出,行政诉讼和行政复议的功能还是应当有所区分:行政复议法规定了复议机关对行政行为明显不当的予以订正,法院最好坚持合法性审查的立场,不审合理性问题。对此,有学者反对,行政复议法规定复议机关只能撤销明显不当的行政行为,这一规定本身
8、就是明显不当的,甚至有违政府层级监督的宪法规定。所以,应当修改的是行政复议法的规定。11 在此背景下,把明显不当审查标准写入法律没有遭受很大困难,尽管也谈不上一帆风顺。事实上,行政诉讼法修改草案第一次审议稿没有规定明显不当的审查依据。各方对此反应剧烈,纷纷要求写上。法律委员会报告说:有些地方、法院、专家学者和社会公众提出,现行行政诉讼法规定人民法院只能对详细行政行为是否合法进行审查,对于行政机关明显不合理的行政行为,没有规定人民法院可以判决撤销,不利于解决行政争议。 12于是,行政诉讼法修改草案其次次审议稿在法院可以判决撤销行政行为的情形中,增加了明显不当一项;在法院可以判决变更的情形中,显失
9、公正的措词也统一为明显不当。这一改之后再无波澜,直到草案通过。 中国法院可以对行政裁量的合理性进行审查,从今毫无疑问。一些原来依据滥用职权标准不能获得支持的,现在有可能在明显不当的标准下获得支持;一些原来因为无法对 裁量进行实质性审查而用其他理由撤销行政行为的,现在可能径直用明显不当的依据予以撤销。行政诉讼堂而皇之地进入合理性审查的时代。 形式合法与实质合法之辨 一旦确定明显不当作为司法审查依据,它与合法性审查的关系就只是一个说法问题,一个语词运用的策略问题。但这种说法之争不是毫无意义,因为它涉及语词运用习惯的保持问题,也涉及理论周延的问题。 不得不承认,形式合法意义上的合法性概念有观念的基础
10、,也有立法的依据。一些行政法学教科书把合法性和合理性同日而语,共同作为行政法的基本原则,即是在这样的意义上理解的。13国务院全面推动依法行政实施纲要关于依法行政基本要求的表述,既有合法行政又有合理行政,承袭的就是这样的思路。在立法上,行政复议法关于防止和订正违法的或者不当的详细行政行为云云,也是在这样的意义上运用的。14行政诉讼法对这个问题虽然没有明确规定,但最高法院的一些司法说明在不经意间也落入了这个格式。 尽管如此,在司法审查日益深化的今日,合法性与合理性的二元分立面临着内在的惊慌,须要重新构造。 合法性与合理性的问题原来是以法律是否明确规定来界分的。但由于法律渊源的内容和形式都趋泛化,合
11、法性与合理性区分的界限日益模糊。首先,法律设定的要件和处理方式往往留下裁量的空间;尤其是,大量立法设定了原则性条款,这些条款本身包含着对合理性的要求。例如,行政惩罚法要求,设定和实施行政惩罚必需以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。对于过罚不相当的惩罚,合法性与合理性在此出现了重叠。区分合法性与合理性的更大挑战,来自行政法渊源的扩展。最初,行政诉讼法规定以法律、法规为行政审判的依据,连规章也只是参照。但事实上,规范性文件作为推断行政行为合法性的依据得到有条件地承认,并被广泛地适用。16接着,行政法一般原则作为法源的地位,得到了越来越多的确定;再接着,行政惯例和司法判例
12、的作用也越来越得到重视;甚至,法律学说、公共政策、比较法等作为法律渊源,也被人提出。17相应地,对行政行为合法性的审查步步收紧,留给行政机关自由裁量的余地越来越窄。合理性审查的概念未被取消,但它指涉的范围在很大程度上已经被合法性审查所覆盖。 在这个过程中,理论界起先重新思索合法性与合理性的关系。一些学者把合理性原则置于合法性原则的框架内探讨。事实上,最早探讨合理性原则的学者就把它看成行政法治原则的一部分:合理性原则事实上是合法原则的引申,是合法性原则在自由裁量问题上的进一步要求;违反一般法律原则也属对合法性原则的破坏,因而其行为也可能被宣布为完全无效或部分无效。18一些学者借鉴域外的理论,认为
13、全部的行政裁量都是法律授权的结果,根本不存在不受法律拘束的裁量,主见从根本上取消裁量二元论。19笔者也曾在文章中提出,在司法审查的语境下,评价行政行为只有合法与否这一个准绳;由此,提出一个统合传统意义上合法、合宪、合理的实质合法概念。20 在实质合法的意义上运用合法性审查的原则,可能会带来一些理解上的困难,但其好处是明显的。它反映了司法审查进入行政裁量领域的现实,反映了依法行政原则的深化。它 有利于行政机关重塑观念,仔细对待并努力遵循合理的行政准则。而且,用合法与不合法作为法律系统的基本符码,就像0和1作为计算机语言的基本符码,简洁划一,运用便利。合理性审查的概念自有其用处,并将接着存在。然而
14、,在理论上,司法审查已经完全可以并且适合用合法性审查来概括了。 这一理论观点上的转变,只等着立法来确认。 行政诉讼立法实行的见解 前述理论主见的分歧,争的主要是语词运用的方式。立法虽然不能消退诸如此类的争辩,但它对语词运用方式的选择是带有权威性的。行政诉讼法的修法过程显示,立法没有沿用合法性与合理性二元分立的观点,而接受了实质合法的观念。 行政诉讼法修正草案通过时,增加了行政行为明显不当这一审查标准,但维持法院对行政行为是否合法进行审查这一表述。法工委为行政诉讼法所写的说明读本称:行政诉讼法修改在坚持合法性审查原则的前提下,对合法性原则的内涵作了扩大说明,将明显不当的行政行为也作为违法行为。2
15、4没有什么比这个更清晰了!一方面,立法者激励法院对行政裁量的合理性进行适度的审查;另一方面,立法者在合法性审查的概念上坚守了实质合法的观点,合理性审查也纳入合法性审查的范畴。 立法语言并不阻碍我们在探讨中接着运用合理性审查的说法。但假如说到两者的关系,那么,合理性审查不再是合法性审查之外的东西。简而言之,明显不当也是违法。 二 明显不当依据的适用范围 在一些法律文书中,明显不当可能被适用于广泛的场合,包括事实认定明显不当、法律适用明显不当、行政程序明显不当、处理方式明显不当这些说法本身或许都没有问题,问题在于不同审查依据如何连接。 基于实体裁量的明显不当 作为一个法律术语,明显不当应当有它特定
16、、精确的适用范围。一个基本的理解是,明显不当是基于行政裁量而言的。假如法律规定的处理方式不包含裁量空间,就谈不上明显不当。鉴于事实认定、法律适用、行政程序、管辖权限都有相应的审查标准,明显不当最好被理解为一个针对行政行为实体裁量问题的审查标准。也就是,法律规定有多种可能的处理方式,行政机关享有裁量选择的空间,行政机关在这个裁量空间内明显处理不当。下面我具体阐述。 在逻辑上,每一个司法审查依据既包含肯定的对象,即什么问题,又包含肯定的尺度,即行政行为是否合格。我把前者称为审查要素,后者称为审查标准。从行政行为合法性审查的角度动身,一条行政法律规范包含若干要素:哪个机关,基于什么事实,依据什么程序
17、,针对什么情形,作出什么处理。相应地,司法审查的要素也可以分解为行政主体及其管辖权、事实和证据、行政程序、适用条件和处理结果几个方面。对于各个要素,审查的标准则包括合法、合理和合宪。在中国行政诉讼实践中,合宪性 一般不是考虑的因素,审查标准主要是合法与合理的问题。对审查要素的区分主要是基于逻辑,对审查标准的确定主要是价值推断。25 从立法史来看,中国行政诉讼法所规定的几个审查依据不是一次成型,而是出于实际须要接连添加的。它实在算不上语言清楚、逻辑连贯的典范。26尽管如此,在二十多年的实践中,人们已经对它形成了一个大体确定的理解。对明显不当这一审查依据的理解,必需符合司法审查依据的体系逻辑,也应
18、当敬重对审查依据的习惯理解。 依据前述合法与合理的区分,明显不当的审查依据是针对行政裁量而言的。相应地,行政机关超越法定职权、错误适用法律,就谈不上明显不当。在日常语言里,可能把什么样的违法情形都说成不当或者明显不当;特殊是,把一个超越职权、适用错误的行为轻描淡写地说成不当,可能有助于削减行政机关的抵触心情。但这样做在法律语言中确定是不合适的,因为它破坏了体系的严整性。在法律史上,也曾有过某一个审查依据在一段时间内无限扩张的故事,例如英国法曾经把超越职权拉伸为统括一切的司法审查原则27。但这些都只是特定情势下的策略行为,是以牺牲法律的整体和谐为代价,不足为训。 确认明显不当属于合理性审查,接下
19、来的问题是,它是针对什么详细审查要素的审查?泛泛地理解,任何详细情境中的选择自由都可能被认为是裁量,事实问题、法律适用问题、程序问题都包含着裁量。所以,理论上,明显不当标准好像可以是针对任何审查要素的审查。但不得不考虑的是,中国学界对某些概念已经形成了稳定的理解。 首先,事实问题须要依靠证据予以查清,而主要证据不足这一审查依据已经包含了事实认定错误、没有证据或者证据不充分等各种状况。所以,在事实认定问题上不再适用明显不当这一依据。 其次,法律适用问题比较吊诡。根据正统的法律理论,法律适用只有正确与错误之分,没有妥当与否之说;一旦认定法律适用错误,行政行为必定违法,没有商议余地。28假如根据上述
20、理论,不确定法律概念的说明也只有对错之分、没有裁量余地,因而也就没有明显不当的适用空间了。然而,这样一种观念受到许多指责。越来越多的学者和法官情愿接受,不确定法律概念的说明也是裁量,行政行为的适用条件也包含裁量。29特殊是在行政许可、确认等领域,立法所设定的适用条件有时特别宽泛,案件争议往往集中在法律适用条件的说明上。在此状况下,简洁地斥责一个行政行为适用法律错误难服人心,适用明显不当好像更为妥当。原委将来状况如何,还有待于法律界共同观念的发展。 第三,在违反法定程序的理解上,目前还存有肯定分歧。行政行为虽不违反前述法律、法规、规章的明确规定却违反正值程序原则,属于违反法定程序呢,还是行政行为
21、明显不当呢?对这个问题,理论界一直有不同看法。在行政诉讼法修改之前,扩大违反法定程序的内涵,使之包涵行政程序裁量的要求,已经形成一种相当明显的趋势和相当广泛的共识。30行政诉讼法增加明显不当依据,好像也无意变更业已形成的理解。在此状况下,维持原有趋势和理解,即扩大违反法定程序的内涵使之包含正值程序原则的要求,应当是一种比较稳妥的做法。相应地,明显不当可以不适用于行政程序问题。 在解除了事实认定、法律适用、行政程序等审查要素后,明显不当审查依据的适用范围就很清晰了:它只适用于行政实体处理的裁量。在目前观念下,主要是行政处理方式的裁量,今后也可能扩展至法律适用条件的裁量。 表:不同审查依据的要素和
22、标准 明显不当与滥用职权的区分 另一个与行政裁量有关的审查依据是滥用职权。行政诉讼法增加明显不当依据后,出现了滥用职权与明显不当并列的局面。为厘清两者关系,滥用职权的含义须要重新探讨。 滥用职权的审查依据从行政诉讼法制定时起就确立了,其含义却有很大的分歧,实践中的做法也很混乱。31多数学者倾向于从主、客观两个方面来考察,认为在行政裁量权限范围内恣意行使权力造成显失公正的,才构成滥用职权。32大体来说,这种理解符合滥用职权一词的平常含义,也比较符合立法之初的想法。从司法审查实践来看,法院对滥用职权依据的运用相当谨慎,也相当有限,基本上是与行政人员的恶意联系在一起。33但是,至少在理论的层面,对滥
23、用职权的理解有泛化的倾向。一些学者则认为无需强调主观恶意,行政机关及其工作人员在裁量权限范围内违反行政合理性原则的,都属滥用职权34;甚至行政机关滥用程序裁量权力,也构成滥用职权35。这种理解在当时有利于克服法院对行政行为合理性问题审查依据不足的问题,符合司法审查的实际须要。 在行政诉讼法增加明显不当的审查依据后,司法审查配备了更强大的武器。在此状况下,对行政裁量合理性的审查,一般可以放在明显不当的标准下进行;滥用职权则可以回来原位,限于行政机关违反法律目的、恶意行使权力的情形。也就是说,在新的审查依据体系下,滥用职权应当包含主观恶意。只是,这里的恶意不应当被过于狭隘地理解:行政机关出于不正值
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