民法典“自甘风险”条文研究.doc
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1、民法典“自甘风险”条文研究内容提要:随着社会观念的变革以及法律制度的发展,传统意义上过于宽泛的自甘风险制度如今已难以为继,在多数案件中不再具有免除加害人责任的法律效果。但是,在文体活动领域,自甘风险依然有作为一项独立免责事由而存在的必要性。自甘风险与受害人同意、与有过失等其他抗辩事由不同,其法理基础在于,基于特定的法政策考量,加害人的一般过失行为不构成侵权。在解释论上,还应当区分民法典第1176条第1款规定的自甘风险与第2款规定的活动组织者责任,明确文体活动的参加者和组织者适用不同的注意义务标准。此外,在实践中使用“自甘风险”一词时,应当秉持谨慎、克制的态度,仅用其指代民法典第1176条第1
2、款,以避免法律概念的混淆以及法律适用的错误。关键词:自甘风险 具有一定风险的文体活动 受害人同意 与有过失 民法典 侵权民法典第1176条第1款规定:“自愿参加具有一定风险的文体活动,因其他参加者的行为受到损害的,受害人不得请求其他参加者承担侵权责任;但是,其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。”该款系民法典与侵权责任法相比新增之规定,一般又被称为“自甘风险”规则。关于自甘风险,我国在此之前已经积累了一定的理论基础和司法实践经验。民法典的颁布为自甘风险的适用提供了全新的规范依据,因此,有必要以民法典的规定为出发点,系统梳理已有成果与经验,以实现与民法典新条文之间的对接。同时,民法典第
3、1176条第2款规定:“活动组织者的责任适用本法第1198条至第1201条的规定。”该款亦是民法典新增之规定。民法典第1176条第1款和第2款对文体活动参加者和组织者的侵权责任作了不同规定,这种区分在理论上应当如何理解,在实践中又应当如何适用,需要在解释论上予以明确。鉴于此,本文旨在围绕民法典第1176条的规定,展开解释论层面的研究。一、受害人自甘风险:历史演进、司法现状与问题(一)民法典“自甘风险”条文的历史演进民法典第1176条第1款首次在法律规范层面规定自甘风险,属于侵权责任编的一大亮点与创新。不过,早在2002年制定民法草案的过程中,法学界就已经认识到规定自甘风险的必要性。当时两部具有
4、重要影响的学者建议稿,即中国人民大学法学院王利明教授主持起草的中国民法典学者建议稿及立法理由和中国社会科学院法学研究所梁慧星研究员主持起草的中国民法典草案建议稿附理由都对自甘风险有所关注。但是,两部学者建议稿都在同一个条文中规定受害人同意与自甘风险,未将两者明确区分开。其后中国人民大学法学院杨立新教授主持起草的中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明在前述两部学者建议稿的基础上又前进了一步。在立法思路上,该建议稿未明确区分受害人同意与自甘风险,但是该建议稿第29条第3款对体育活动中的侵权责任作了特殊规定:“参加或者观赏具有危险性的体育活动,视为自愿承担损害后果,适用本条第1款的规定,但行为人违
5、反体育运动管理规则,故意或者重大过失造成损害的除外。”可见,该建议稿第29条第3款与民法典第1176条第1款相比,除了在细节上存在一些差异(例如体育活动的观众是否适用自甘风险)外,整体上已较为相似。上述各部学者建议稿都在侵权责任法的制定过程中发挥了重要的作用。但是,2009年颁布的侵权责任法未将自甘风险规定为一项不承担责任或者减轻责任的情形。原因在于,关于是否规定自甘风险,立法过程中存在不同意见。不同意规定自甘风险的意见或是认为自甘风险是处分自己权益的行为,被告的行为不构成侵权,因此也不需要免责;或是认为由司法实践根据个案的情况确定被告方的责任比较妥当;或是认为自甘风险不能起到免除有过错的加害
6、人之责任的法律效果。面对上述反对意见,立法机关最终采取了较为保守的态度,决定在侵权责任法中暂不规定自甘风险,留待在司法实践中发现问题后再予以考虑。侵权责任法虽然未规定自甘风险,但在司法实践中,我国法院逐步确立了体育运动伤害除故意或重大过失外免责的法律规则,有时法院也会直接使用“自甘风险”一词指代这一规则。例如,在“贺某某与康某某生命权、健康权、身体权纠纷案”中,法院认为:“体育运动具有身体对抗性,具有一定的风险,在参与体育运动的过程中,如果不存在对运动规则的重大违反,即便对参与体育运动的人造成伤害,亦无须承担侵权责任,此即体育运动中的自甘风险原则。”在“韩某某申请生命权、健康权、身体权纠纷申诉
7、申请案”中,法院认为:“二审法院根据竞技体育比赛惯例,参赛者一旦参加比赛,视为自愿承担比赛中的风险,即自甘风险原则,竞技体育比赛中因对抗而产生的伤害行为,在适用归责原则时不同于一般的侵权行为,应看加害者是否严重违反比赛规则或故意致人损害。”此外,在实践中,体育活动以及诸如闯关节目等其他文体活动的组织者是否应当承担违反安全保障义务的侵权责任问题也较为突出。在此种背景下,民法典侵权责任编的编纂及时关注到了是否应当规定自甘风险的问题。在侵权责任编草案一审稿征求意见的过程中,有的部门、法学教学研究机构和社会公众提出,参加对抗性较强的体育等活动容易发生受伤等情况,实践中,对伤害由谁承担责任经常产生纠纷,
8、建议对这个问题作出明确规定。宪法和法律委员会研究认为,参加者自愿参与这些活动应当充分认识到其危险性,由此产生的正常风险原则上应当由参加者自己承担。确立“自甘风险”规则,对于明确学校等机构正常开展此类活动的责任界限是有利的。基于此,侵权责任编草案二审稿增加第954条之一,该条文规定:“自愿参加具有危险性的活动受到损害的,受害人不得请求他人承担侵权责任,但是他人对损害的发生有故意或者重大过失的除外。活动组织者的责任适用本法第973条的规定。”此后,在对侵权责任编草案二审稿进行审议时,有的常委会组成人员、专家学者和社会公众提出,“自甘风险”规则的适用范围不宜过宽,应限定为体育比赛等具有一定风险的文体
9、活动。同时,建议明确教育机构在组织这类活动时应当如何承担责任。宪法和法律委员会经研究,建议采纳这一意见。基于此,侵权责任编草案三审稿将第954条之一调整为:“自愿参加具有一定风险的文体活动,因其他参加者的行为受到损害的,受害人不得请求其他参加者承担侵权责任,但是其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。活动组织者的责任适用本法第973条至第976条的规定。”最终经大会审议通过的民法典第1176条除了在标点符号以及条文序号方面作出个别修改以外,基本保留了侵权责任编草案三审稿第954条之一的规定。(二)现存的理论和实践问题不可忽视的是,我国既有经验中也存在着对自甘风险的误读,部分观点对自甘风
10、险的理解有不精确之处,主要体现在以下三个方面:第一,自甘风险与侵权法中的其他法律规则界分不清。自甘风险作为一项侵权法中独立的抗辩事由,身处受害人同意、与有过失和加害人无过错的“三面夹击”之中。在理解与适用自甘风险时,很容易将其与前述三种加害人不承担责任或者减轻责任的情形相混淆。首先,在与受害人同意的界分上,侵权责任法出台前学界起草的学者建议稿多将自甘风险和受害人同意规定在同一个条文中。虽然自甘风险与受害人同意都可以起到免除加害人责任的法律效果,在制度起源上也存在一定的共通性,但是两者本质上是不同的法律规则,在法理基础、构成要件以及适用范围等方面都有较大的区别。其次,在和与有过失的界分上,学界有
11、观点认为,对于涉及自甘风险的案件,应当“综合适用责任构成制度、过失相抵制度,根据双方当事人的有无过错、过错大小、有无因果关系、原因力大小等因素综合确定合理的损害分担结果,不能仅因自甘风险就一概由受害人承担全部损害”。上述观点实质上否认了自甘风险作为一项独立抗辩事由而存在的必要性,认为其只是与有过失的一种特殊情况。但是,在民法典侵权责任编的规范体系中,自甘风险和与有过失的界分是清晰的。并不存在前者被后者吸收的情况。最后,在与加害人无过错的界分上,自甘风险和加害人无过错的法律效果都是加害人实施的行为不构成侵权行为,因而不需要承担侵权责任。但是,理论上两者的界分应当是清晰的。只有在加害人实施的行为满
12、足侵权行为各项构成要件的情况下,加害人才有主张自甘风险这一抗辩事由的必要性。当加害人对损害的发生无过错时,侵权行为因缺失过错这一构成要件而不成立,自甘风险自然不存在适用的余地。实践中,法院经常会在加害人无过错的案件中,分析受害人的行为是否构成自甘风险。这种叠床架屋的分析方法不仅没有必要,反而可能导致论证逻辑不清、适用法律错误的后果。第二,“自甘风险”这一法律术语在司法实践中被滥用。自甘风险作为民法典侵权责任编规定的抗辩事由,其适用有着诸多限制条件。但是,自甘风险并非侵权责任法中具有普遍适用性的一般规则,更非私法的一般规则。因此,法院在使用“自甘风险”一词时如果忽视其本身具有的特定含义,不仅不能
13、起到锦上添花之效果,反而有画蛇添足之嫌疑。首先,自甘风险中的“风险”仅指受害人的人身、财产安全遭受侵害之风险,不包括诸如交易风险等与侵权责任无关的风险。实践中广泛存在的现象是,法院在不涉及侵权责任的案件中频繁使用“自甘风险”,导致其含义被模糊化。例如,在广州市互联网法院发布的网络购物合同纠纷十大典型案例之八“陈某与某烨公司网络购物合同纠纷案”中,法院总结道:“根据自甘风险原则,当事人自愿以风险赌利润的,则当风险出现的时候,就应当自行承担,法院不鼓励当事人自甘风险又无法获利时向对方索赔的行为。”在上述语境中,法院使用“自甘风险”一词表达的含义仅仅是受害人在明知诸如交易风险等其他风险存在的情况下依
14、然冒险行事,因此其应当自行承受相应的损害,不得归咎于他人。而这一含义与民法典侵权责任编中自甘风险规则所指代的含义相去甚远。其次,受自甘风险和与有过失界分不清的影响,实践中经常出现的问题是,法院使用“自甘风险”描述受害人实际上与有过失的行为。例如,在“东莞市恩兴纸业有限公司等与周某某提供劳务者受害责任纠纷上诉案”中,法院认为:“周某某作为一个智力正常的成年人,其应当知晓乘坐起重吊机极其危险,但其仍然自甘风险,违规乘坐起重机并跌落受伤,周某某没有对自己的健康尽到谨慎注意义务,亦存在一定的过错,周某某应当对事故的发生承担次要责任。”在受害人与有过失的语境下使用“自甘风险”一词,其描述的实际上是一种特
15、殊形式的与有过失,与民法典第1176条第1款意义上的自甘风险有本质的区别。最后,受自甘风险与加害人无过错界分不清的影响,法院经常在分析加害人有无过错,尤其是加害人是否违反安全保障义务时使用“自甘风险”一词。例如,在“彭某与某有限公司健康权纠纷案”中,法院认为:“上诉人彭某随其他顾客来到被上诉人某公司经营场所的自动电梯口,在彭某看到前行的顾客强行逆向上行的情况下,仍然不顾自身安全逆行而上,导致其摔倒受伤。彭某上述过于自信、自甘风险的行为产生的损害后果,其本人应当承担全部责任。”在该案中,被告不承担侵权责任的关键理由是被告未违反安全保障义务,对损害结果的发生也不存在过错。而受害人的行为属于何种性质
16、,对被告是否违反安全保障义务以及有无过错的判断有一定影响,但并非具有决定性的因素。在这类案件中使用“自甘风险”一词,可能导致法院仅止步于对受害人行为的分析,反而忽视对加害人有无过错这一关键问题的论证,值得警醒。上述实践中对“自甘风险”一词的滥用表明,在我国以往的法学话语体系中,自甘风险是一个较为宽泛的概念,而民法典第1176条第1款规定的自甘风险却是一项非常具体且适用范围有限的法律规则。美国最高法院Frankfurter大法官曾指出:“自甘风险这一术语很好地说明了对词语不加批判的使用会在何种程度上导致法律制度内部的混乱。它起初是一种具有文学性质的表述,它精炼的措辞使得人们对它进行懒惰的重复使用
17、。这种重复使用很快就转变为一项法律规则,被人们不加区别地用来表达不同的,有时甚至是完全相反的观点。”如对概念的使用不加以谨慎审视,自甘风险极容易成为减轻或者免除加害人责任的托辞,从而掩盖真正涉及案件要害的法律问题。因此,针对实践中存在的术语滥用问题,有必要在教义学上厘清自甘风险在民法典中的基本含义,在实践中注重其规范化使用。第三,在文体活动领域,法院在适用自甘风险认定其他参加者不承担侵权责任后,又经常适用“公平责任”判决其他参加者给予参加者一定的补偿。例如,在“叶某、深圳市龙岗区弘文学校与林某生命权、健康权、身体权纠纷案”中,法院认为,行为人叶某对受害人林某造成损害的行为不构成侵权,但是“林某
18、确实因参加该篮球活动产生损害,叶某作为造成该损害的行为人,虽然没有过错,但对林某的损失,应根据公平责任予以分担”。一方面,民法典第1186条已对侵权责任法第24条作出实质性修改,严格限制了“公平责任”的适用范围;另一方面,“公平责任”的适用虽然可以弥补受害人遭受的部分损失,但却给其他参加者带来过重的负担,其是否符合人们一般的公平正义观念以及法政策的要求,存有疑问。因此,法院在此类案件中将自甘风险与“公平责任”结合适用是否合理,同样有反思之必要。综合前述分析可知,重新梳理我国目前已有的学术研究成果与司法实践经验,厘清自甘风险之教义学构造,对保障民法典第1176条的顺利实施有重要意义。而自甘风险之
19、教义学研究的开展,应当以明确自甘风险的法理基础为前提。二、受害人自甘风险的法理基础(一)传统侵权法理论中的自甘风险自甘风险(assumption of risk)起源于英国普通法,是法谚volenti non fit injuria在过失侵权案件中的体现。该法谚可直译为“伤害起因于非自愿”或“自愿不导致不法”。尽管自甘风险有着古老的普通法根基,但是其直到19世纪工业革命到来之后才受到法官们的重新关注。工业事故的频发使得雇主经常援引自甘风险来对抗雇员的损害赔偿请求。法院为了尽可能地让雇主免于承担这部分“人力开销”,往往会以雇主并未强迫雇员从事其提供的工作,或者雇员自愿地将自身置于危险中等理由驳回
20、雇员的诉讼请求,以此促进工业经济的发展。自甘风险在这一过程中逐渐被英美法系的判例所确认。美国学者Francis H. Bohlen教授在其奠基性的论文中写道:“法谚volenti non fit injuria是普通法系个人主义倾向的精炼表达,它将个体的行为自由视为整个社会结构的基石,由公民们所提出并旨在维护他们的行为自由。每个人都有权自由地决定其自身的命运;他不应当受到外界的干涉,但是如果不存在这种干涉,他应当有足够的能力保护自己。”在自由主义观念的指引下,一般而言加害人只需要尽到提醒或者警示义务,将潜在的危险告知受害人,为受害人提供保护自己的机会,最终为受害人人身财产安全负责的应当是受害人
21、自己。而受害人对风险具有充分认知正是加害人尽到注意义务的体现。美国第一次侵权法重述第893条和第二次侵权法重述第496A-496G条都对自甘风险作了规定。传统美国侵权法理论认为,自甘风险是一项取决于受害人主观认知和主观意愿的抗辩事由,其主要构成要件有两个:其一,受害人对加害人施加的不合理风险有充分认知;其二,受害人自愿承受这种不合理风险。除此之外,自甘风险的适用并无其他严格限制。但是随着社会的不断发展,支撑传统自甘风险制度的前述理念遭到了严峻的挑战。在雇主责任领域,自甘风险推崇合同自由。如果雇员想要获得更为安全的工作环境,他必须与雇主进行谈判。然而,雇员在谈判时面对的经济压力与生存压力则完全未
22、得到任何考虑。在多数情况下,受害人只是在表面上处于意志未受强迫的状态,但实际上未必心甘情愿地承受加害人施加的不合理风险,并且自愿承担这种风险可能导致的损害。当个人主义和放任经济的思潮已经不再占据社会主导地位,法律逻辑的起点也由保护企业家的利益逐渐转变为保护劳动者的利益时,自甘风险制度便显得不合时宜。它对受害人过于严苛,其内涵与美国后续颁布的劳工赔偿法等法律的精神直接相冲突。在社会观念方面,对个人行为自由的保护也逐步让位于对他人人身财产安全的保护。一般情况下,加害人除了对受害人负有提醒和警示义务之外,还负有积极的保护义务。即使受害人充分知晓并且自愿承受加害人施加的不合理风险,这也只能表明加害人尽
23、到了提醒和警示义务。如加害人未能对受害人的人身财产安全提供合理的保护,加害人对损害的发生依然具有过失。可见,传统的自甘风险制度对受害人损害的救济以及加害人责任的承担作了过于宽泛的限制,注定会走向没落,其原因在与受害人同意以及与有过失的对比中可得到更为清晰的体现。(二)自甘风险与受害人同意一般认为,在英美法系的侵权法中,自甘风险是过失侵权的抗辩,受害人同意是故意侵权的抗辩。对于以明示方式作出的自甘风险和受害人同意,这一区分并不是泾渭分明的。原因在于,在明示的情况下,两者在法理基础上具有一定的共通性与相似性。不论加害人实施侵害行为是出于故意还是出于过失,在损害结果发生之前,受害人都有权以明示的方式
24、放弃自己的部分权益,从而在与加害人协商的过程中换取更为有利的对价,实现受害人最希望实现的目的。当受害人以明示的方式,尤其是以合同方式作出这种预先安排时,在不与公共政策相抵触的前提下,法院应当承认其效力。因此,以明示方式作出的自甘风险和受害人同意有着相同的法律效果,都可以完全免除加害人的责任。不过,以明示方式作出的自甘风险和受害人同意的法律效果问题往往属于合同效力的判断问题,而非典型的侵权法问题。但是,如受害人未以明示方式作出这种预先安排,只是其外在行为表明其内心可能存在同意加害人实施侵害行为的意愿,则在判断受害人的内心真意时,需要考虑作为过失侵权之抗辩的自甘风险与作为故意侵权之抗辩的受害人同意
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