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1、摘要1正文21土地承包经营权的概念21.1要讨土地承包经营权的法律属性首先得搞清土地承包经营权的概念与内涵。21.2要科学地界定土地承包经营权的概念必须理解土地承包经营权的形成开展。21.3土地承包经营权是我国土地权利体系中根本的主要的组成部是土地的重要权利载体。32土地承包经营权法律属性之争32.1债权说32.2物权说43土地承包经营权法律属性探析43.1要讨分析土地承包经营权的法律属性我们先剖析一下土地承包经营权的详细运作内在要求。43.2经济在农村推行的结果使对农村土地的理方式发生变化。53.3债权性质不仅不利于土地承包经营权的化且在理中会产生诸多弊端的原因。53.4法律上之所以需要设立
2、物权制度的原因是人们对物的支配需要和利用需求。63.5物权的特征在于对标的物是否有排他的支配权而非是否长享有该权利。73.6?土地承包法?是将土地承包经营权作为一个绝对的权利即物权来保护的。73.7我国的土地承包经营权是一种新型的用益权。7参考文献8农村土地承包经营权法律属性摘要土地承包经营权是在我国特定的历史条件下形成、总结和创立的一种民事权利。其法律属性为:(1)土地承包经营权是一种物权;(2)土地承包经营权是一种他物权;(3)土地承包经营权是一种用益物权;(4)土地承包经营权是一种新型的用益权。我认为?物权法?中应有“农村土地承包经营权并占居其应有的位置。关键词:土地承包经营权、物权、用
3、益物权Abstract:The right to land contractual management in the specific historical conditions of the formation, review and creation of a civil right. Its legal attributes: (1) land contract and management right is a right; (2) land contract and management right is a right over the property; (3) the rig
4、ht to land contractual management is a usufruct; (4) Land contract management right is a new usufruct. I think that the PRC Property Law should be rural land contract and management rights, and occy its rightful place.Land contract and management rights, property rights, usufructuaryKeys: Land contr
5、act and management rights, property rights, usufructuary正文1土地承包经营权的概念1.1要讨土地承包经营权的法律属性首先得搞清土地承包经营权的概念与内涵。土地承包经营权的概念与称谓许多学者提出不同的看法:有的主张称为“ 承包使用权;有的认为应叫做“土地承包权或“农地使用权有的主张改称为“永佃权认为目前我国的农村土地承包权就是一种新的永佃权;有的呼吁建立“地上权和永佃权取代承包经营权认为土地承包经营权这个概念“混淆了地上权和永佃权之间界限无法分清这样两个民事权利概念之间的法律差异“ 在理中造成不应有的混乱(杨立新?我国土地承包经营权的缺陷及
6、其对策?)。1.2要科学地界定土地承包经营权的概念必须理解土地承包经营权的形成开展。土地承包经营权是具有中国特色的农村经济体制改革的产物它的产生与成熟代表了我国农村经济体制改革和开展的历程。从历史背景上看我国在改革前农村实行的是“三级所有、队为根底、“统一消费、统一分配的体制农民消费劳动本身与其利益脱节存在着 “有力不出工、出工不出力的现象直接影响了消费力的开展。安徽凤的农民率先实行“大包干打破“大锅饭。从1978年起一些农村陆续出现了包产到户。但当时对这种现象的看法并不一致。直到80年代初承包到户这种做法得到肯定。此后的修正案以及民法、?土地理法?、?农业法?、?草原法?等都对家庭联产承包责
7、任制进展了根本的。总的来看家庭联产承包经营符合当时农村消费力开展和广阔农民的要求是消费关系必须适应消费力开展这一规律在农村运作的结果也是农村乃至整个国民经济开展的客观要求。1986年4月通过并公布的?民法通那么?第八十条第二款规定:“公民、集体依法对集体所有的或者所有由集体使用的土地的承包经营权受法律保护。承包双方的权利和义务按照法律由承包合同规定。“承包经营权第一次作为法定的概念出如今法律条文中。1.3土地承包经营权是我国土地权利体系中根本的主要的组成部是土地的重要权利载体。土地承包经营权担负着实现土地民事流转的重要职能(地上权一般不具有实现土地民事流转的功能)具有极为重要的地位。其丰富的内
8、涵、重要的作用是大陆法上的地上权所不能比拟的。土地承包经营权凝聚了我国广阔农民在的建立有中国特色理的指导下发奋图强摆脱贫困奔小康的情结和珍贵经历具有结实的理根底和强大的生命力。它不是在引用、消化和改造国内外的永佃权和地上权根底上形成的权利设计更不是大陆法的地上权制度在中国推行的结果。所以我们完全无必要仿照大陆法的“地上权制度更无必要拿“地上权、“永佃权的概念来取代土地承包经营权的概念。2土地承包经营权法律属性之争几年来学术界对农村土地承包经营权的性质争不休。有些学者认为土地承包经营权是债权有些学者认为是物权或新型物权有的说承包经营权是用益权有的学者认为我国的土地承包经营权经历了一个债权物权化的
9、过程。还有的认为“土地承包经营权既不是典型的物权也不是典型的债权而是一种兼具物权和债权特点的奇怪的混合体(叶建丰?在我国重建永佃权的设想?)。理界土地承包经营权性质争的代表性观点主要有物权说和债权说两种。2.1债权说不少学者认为土地承包经营权是以承包合同为根底构建的属债权性质其主要理由是:1、土地承包经营权连带于联产承包发包方对承包经营权的标的物- 土地握有相当大的支配权承包人假设达不到“承包指标就要承担违约责任甚至被发包方收回土地承包权。2、从土地承包经营权转让的条件看承包人不能自主转让土地承包经营权必须经发包方同意这种转让方式完全是普通债权的转让方式。3、联产承包合同关系是发包方与承包人之
10、间的关系在土地转包关系中转包人获得的权利也是土地承包经营权假设该权利性质为物权显然违犯一般物权法原理。总之“联产承包合同属于债权关系联产承包合同所获得的农地使用权(即目前的土地承包经营)属于债权性质(见?制定中国物权法的根本思路?载?法学研究?1995年第3)。“目前的土地承包经营权具有债权性质并不是因为承包经营是一个典型的债的关系术语而是根据其据以存在的现实法律关系的内容与特点进展深化分析之后所得的结(陈甦?土地承包经营权物权化与农地使用权制度确实立?)。 2.2物权说在农村土地承包经营制度推行前大多数学者认为土地承包经营权具有物权性质。他们从物权的一般概念(对物的理、支配、收益和排他干预)
11、出发根据物权法定原那么和我国?民法通那么?第八十条第二款土地承包经营权的规定第五章第一节(被公认是立法对物权关系确实定)认为土地承包经营权系物权性的。但其理由不尽一样有的认为土地承包经营权类似于传统民法上的永佃权永佃权属于用益物权类的民事权利故土地承包经营权自然属于物权性的。有的认为土地承包经营权“是在农村土地等自然资源所有权与使用收益权别离的根底上产生的一类新型物权(彭万林主编的?民法学?中国政法大学1994年版);有的那么进一步认为土地承包经营权是一种用益物权的民事权利(?新中国民法学研究综述?中国社会科学1990年)。还有的认为我国的土地承包经营权类似于德国、瑞士民法中规定的用益物权体系
12、中的用益权。其认为我国“目前有两种权利可以归入创设的用益权之中即以开发利用国有集体自然资源(森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面、矿藏)为目的使用权和以耕作、牧畜、养殖为目的而承包国有、集体土地资源(土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面)的承包经营权。因为这两类权利都符合用益权的特征其内容与用益权根本一样(房绍坤?用益物三?中国法学?1996年第2)。总之土地承包经营权仁者见仁智者见智各种主张皆有一定的理支撑。有的学者认为债权说与物权说平分秋色实际上只是采取了不同的判断和而已。债权说是详细权利的普遍形成过程的实证判断物权说是抽象权利的法定原那么和规定的逻辑推(梁慧星主编:?中国物权法研究?法
13、律1998年版)。 3土地承包经营权法律属性探析3.1要讨分析土地承包经营权的法律属性我们先剖析一下土地承包经营权的详细运作和内在要求。家庭承包经营(早称为家庭联产承包经营)是将农村集体所有的土地按人口均分再以农户为与村、组签订承包合同明确承包、承包费等内容。合同签订后农户那么享有自主经营的权利对自主消费经营的收益“上缴的留足集体的剩余全是自已的。这是在坚持土地公有制前提下为了鼓励农民的消费积极性促进农村经济开展给农民更多的自主权进而在经营机制上和分配上所作的重大调整。它适应了农村消费力程度和农民的要求20多年的理也充分证明了这一点。但由于这个制度本身的限也带来了一些不利因素。例如村、组所有的
14、东、西、南、北、中的土地皆按人口均分户户享有好坏搭配平均分摊造成大片土地的“碎化不利于大型机械化消费;一家一户的土地消费经营上的分散导致经营规模狭小进而导致消费经营本钱的增高。特别是我国参加WTO以后这一问题尤为突出。我国农因价格偏高而缺乏国际竞争力。近年来农民收益骤减在一些二、三产业比拟兴隆的地区出现了弃耕、撂荒现象。广阔农民和各级都在不断寻求解决问题的并逐步引入机制。3.2经济在农村推行的结果使对农村土地的理方式发生变化。例如在强化使用权方面有的地方采取转让措施让不愿种地者将其承包地租给需要土地的农户或者种田能手使土地相对集中一些;有些地方那么允许承包地继承、转包使土地承包经营权由固定变为
15、灵敏;还有一些地方为解决以农户为的小消费与农村大的矛盾推出了加农户、专业协会加农户、专业加农户等农业产业化的经营方式;有些地方还实行了“股份制和“反租倒包等形式。这些举措不同程度地抑制了家庭承包经营的缺乏和限同时也将土地承包经营权的流转问题凸显出来更重要的是促使承包经营权的性质向物权转化。3.3债权性质不仅不利于土地承包经营权的化且在理中会产生诸多弊端的原因。例如在我国农村开始实行联产承包责任制时农民在土地上仅仅享有债权法意义上的经营权当时对承包经营权的保护是以承包合同为根据这种保护使农民有了相对于集体组织的某种法律地位。但从土地承包方面说进犯农民利益的现象频繁出现:签订合同后发包方不履行合同
16、将农民的承包地随意收回;以建立公益事业工程为名随意占用农民已经承包的土地;未经农民同意随意调整农民的承包地随意进步承包费;随意缩短土地承包等不同程度地进犯了农民的切身利益挫伤了农民的积极性。有些乡、村干部外表上是代表平等的当事人一方在签订合同但实际上是以理者的身份在行使权利。这种以行政力量做后盾的不平等很容易导致发包方强行撕毁合同一些地方曾频繁出现农民起诉乡村集体组织违犯土地承包合同的案件。人民于1986年在?审理农村承包合同纠纷案件假设干问题的?中对“发包方任意毁约问题作出专门规定指出:“审理这类案件应当依法维护原合同的效力。承包人要求继续履行合同的应予支持。发包方毁约给承包人造成的经济损失
17、应当予以赔偿。但这种赋予土地承包经营权的债权保护措施远不能适应稳定农村土地使用关系和保护农民利益的客观要求。发包人完全可以通过合同条款对承包利加以限制和附加种种苛刻的义务或条件。另外对承包人以合同为根据适用合同法的法理承包人的权益亦难以得到充分保护。对承包人的保护受到合同法规那么的制约比方未经发包人同意私自转让、转包承包合同的承包合同无效这就不利于建立土地承包经营权的流转机制。再者由于债权具有相对性无排除第三人的对世效力假设在承包人的承包权益受第三人损害时假设发包人不以所有权人身份恳求保护那么很难直接启动保护程序。因为我国现行法律尚未确认第三人损害债权也未赋予占有人以占有抵御第三人损害的占有效
18、力。因此将承包经营权定位为债权直接影响到土地承包经营权流转的交易平安。随着农村经营构造、劳动就业构造的调整和取向改革的深化在农村土地承包经营体制的根底上创设土地承包经营权的化流转机制具有现实的紧迫性和深远的战略意义。近年来农村土地承包经营权流转呈现出速度加快、区域扩大、参与主体多元化、流转形式多样化的态势无形中促进土地承包经营权摆脱债权保护的而向物权转化其物权属性日益彰显的客观要求敦促在物权立法时将土地承包经营权规定为物权以物权关系取代承包合同关系。 3.4法律上之所以需要设立物权制度的原因是人们对物的支配需要和利用需求。人们对物的支配需求的广泛性和互相排斥性往往会导致社会冲突和对抗。于是便要
19、求设立法律从法律上加以(确认、保护、制裁)以便建立一种理性的社会秩序。支配需求的广泛性在很大程度上来自于资源的有限性和人们对资源的利用需求的无限性。资源的有限性和人们的需求广泛性之差距越大对抗就越强进而要求通过法律实现其对资源合理配置和有效利用的愿望就越高。土地具有位置的固定性、资源的稀缺性和不可再生性等特殊属性故在古今中外立法上土地权利不仅是土地法律制度的核心内容也是物权法的重要内容。建立土地法律制度的根本目的是对土地资源的保护和有效利用及稳定社会经济、秩序。土地法律制度的调整对象是土地的归属、利用、流转和理等关系。土地承包经营权一方面反映的是对集体土地的经营另一方面反映农户对土地利益的分配
20、。罗马法认为他物权是积极地创设在别人之物上的权利。既然土地承包经营权涵有承包经营别人(集体)土地的权利和获得自己应得利益之内容假设以债权作为它的定位是很难保证承包经营权人的利益实现的。所以要实在保证承包人对土地承包经营及其权益的排它干预与支配唯一的保证是必须认可土地承包经营权是物权中的他物权。3.5物权的特征在于对标的物是否有排他的支配权而非是否长享有该权利。?民法?在物权法编中规定专门的一章“永佃权规定永佃权人有支付佃租、而在别人土地上耕作或牧畜权利;永佃权人可以将其权利转让给别人或者在其权利存续间为耕作、牧畜而出租土地;永佃权的存续间为20年以上50年以下。?意大利民?在第三编“所有权中专
21、门规定第四章“永佃权。永佃权人承担改良土地、向土地所有权人定支付地租对土地产生孳息、埋藏物以及对有关地下层的利用永佃权人享有与土地所有权人同等的权利。意大利永佃权的限可以永久或者附限所附限不得少于20年。我国?土地承包法?规定:“耕地的承包为三十年。草地的承包为三十至五十年。林地的承包为三十年至七十年;特殊林木的林地承包经林业行政主部门批准可以延长。那种认为由于承包经营权有一定承包限、因此不是物权的观点是站不住脚的。其实是否有限并不是物权的因素。如前述一些的物权法中的地上权或地役权、永佃权也都是有限的。3.6?土地承包法?是将土地承包经营权作为一个绝对的权利即物权来保护的。?土地承包法?确立的
22、土地承包经营权从本质上说已经实现了物权化。例如?土地承包法?第十二条至第十七条对土地承包双方权利义务确实定是物权法定原那么的表达;第二十三条规定在土地承包经营权进展流转时未登记的不得对抗好心第三人此乃物权变动的方式采取登记对抗;第五十四条规定的发包方假设有损害土地承包经营权的八种行为之一的应承担的六种民事责任完全是进犯物权应承担的侵权责任;第五十三条“任何组织和个人损害承包方的土地承包经营权的应当承担民事责任。这是侵权责任的规定。3.7我国的土地承包经营权是一种新型的用益权。由于承包经营权的标的物是集体所有或者所有而依法由农民集体使用的土地并且“农村土地承包后土地的所有权性质不变。(?土地承包
23、法?第4条)所以土地承包经营权是属于他物权中的用益物权(用益权)。但与传统的他物权和用益权相比土地承包经营权有其自己的特点:(1)具有“成员权的内在含义。因为“在多数情况下拥有社员权是获得集体土地承包经营权的必要条件(王卫国:?中国土地权利研究?中国政法大学1997年版)并且受对农业、农村的政策影响较大。(2)承包经营权通常是以家庭所有成员的权利共同行使从事消费经营。(3)承包经营权的标的物一般是用于农业消费经营的土地非经批准不得改变土地用途。5参考文献(杨立新?我国土地承包经营权的缺陷及其对策?)。(叶建丰?在我国重建永佃权的设想?)?制定中国物权法的根本思路?载?法学研究?1995年第3)(陈甦?土地承包经营权物权化与农地使用权制度确实立?)。 (彭万林主编的?民法学?中国政法大学1994年版);(?新中国民法学研究综述?中国社会科学1990年)房绍坤?用益物三?中国法学?1996年第2(梁慧星主编:?中国物权法研究?法律1998年版)梁慧星主编:?中国物权法研究?(孙宪忠:?确定我国物权种类以及内容的难点?(王卫国:?中国土地权利研究?中国政法大学1997年版)
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