论格式合同中免责条款的效力flqw.docx
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1、题目:(中文)论格式合同中免责条款的效力(英文)the effectiveness of exemption clauses in the format contract摘要【摘要】格式合同最早出现于19世纪后期的英国,随后在世界各国得到广泛使用。目前我国的银行、保险、运输、旅游、供用电气水热、商品房销售、通讯服务等领域的合同均使用格式条款。免责条款作为合同中的重要条款,在实践运用中非常广泛,尤其是在格式合同中。由于免责条款本身的性质特点,国家法律必须对它的制定和就用进行一定的法律干预,以维护合同契约的基本原则和交易的社会秩序。但从合同法本身条文来看,其对格式合同中免责条款的相关问题规定并不多
2、,还很不完善。格式合同中免责条款效力的认定,应借鉴域外有关免责条款的规定, 完善法律规制,才能正确理解与适用格式合同中的免责条款。【关键词】格式合同;免责条款;契约正义;公平合理原则On the format of the effectiveness of exemption clauses in the contract【ABSTRACT】Standard form contract first appeared in the late 19th century England, followed by countries around the world to be widely used
3、. At present, Chinas banking, insurance, transport, tourism, for the water with electric heat, commercial housing sales, communications, services, etc. are all using the format of the contract terms. Disclaimer, as the key provisions of the contract, in practice a very widely used, especially in the
4、 format of the contract. Because of the nature of the exemption provision itself the characteristics of its national law must be carried out to develop and make use of certain legal intervention in order to safeguard the basic principles of contract contracts and transactions of the social order. Ho
5、wever, Contract Law itself, the provisions of view, its format, the safe harbor provisions of the contract provisions related issues is not much far from perfect. Format, the effectiveness of exemption clauses in the contract identification, should draw lessons from outside the safe harbor provision
6、s of the relevant and correct understanding and application of the exemption clause in the contract form.【KEYWORDS】form contract; exemption clause; contract justice;the principle of fair and reasonable1格式合同免责条款的概念分析1.1格式合同的含义格式合同是当事人为了重复使用而预先拟定的合同或合同条款。不同国家、地区法律关于格式合同的称谓并不统一,在德国称为一般交易条款,英国称为标准合同,法国、
7、美国、日本称为附合合同、附意合同,我国台湾地区称为定型化契约,而国际商事合同通则使用的是标准条款,我国合同法采用了格式条款的概念。从立法上看,我国合同法第39条第2款规定:“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。”杜军:格式合同研究,北京群众出版社2001年版,第7-8页。从上述定义可知,格式合同与一般的民事合同相比有诸多差别,它的法律特征主要表现在以下方面:(1)格式合同条款是由一方当事人预先为相对人所订立。(2)从合同主体因素看,格式合同是以不特定的第三人为对象,一方当事人拟定格式合同条款的目的是与多数相对人订立合同。(3)从经济地位因素看,格式合同的要
8、约人处于优势地位。(4)格式合同是完整、定型、持久的合同类型。1.2免责条款的含义免责条款“是一方当事人在定式合同中提出的旨在免除其合同责任的合同条款。”张新宝:定式合同基本问题研讨J,法学研究1989年第6期,第49页。“是当事人双方在合同中事先约定的旨在限制或免除其未来责任的条款。”杨立新:疑难经济纠纷司法对策(第一集),吉林人民出版社1999年版,第60页。 “是当事人以协议排除或限制其未来责任的条款。”柴振国,何秉群:合同法研究,警官教育出版社1999年版,第97页。. “有广义和狭义的含义。广义的免责条款不仅包括完全免除当事人的责任的条款,也包括限制当事人责任的条款,而狭义的免责条款
9、仅指限制责任的条款。(对此)采广义说。因此,免责条款是指当事人双方在合同中事先约定的,旨在限制或免除其未来责任的条款。”王利明:民商法研究(第四辑),法律出版社1999年版,第569页。从上述定义可知,免责条款与合同中的其他条款相比有明显差异,它的特点主要表现在以下方面:(1)免责条款是合同的组成部分,它是由当事人协商约定的。(2)免责条款必须是明示的,指出免责条款的一方当事人应当提醒对方注意,在对方提出要求时还应予以说明。(3)免责条款必须在责任发生前约定。(4)免责条款的目的在于限制和免除当事人未来的民事责任。1.3格式合同免责条款的概念综合格式合同和免责条款的含义,可见,我国立法未对格式
10、合同的免责条款的定义作出直接界定,格式合同和免责条款都有自己独立的法律含义。但在具体实践中,格式合同经常与免责条款相结合,两者本身并无不公平的性质,但一旦结合就极易导致不公平的结果。运用格式合同的主要目的由运用其中的免责条款所替代,免除其本身可能要承担的各种责任。王利明:合同法新论总则,中国政法大学出版社1999年,第193页。如何在契约自由的体制下维护契约正义,使经济上的强者不能假借契约自由之名压榨弱者,是现代法律所面临的艰巨任务王泽鉴:债法原理(一),中国政法大学出版社1999年,第86页。因此,正确理解与适用格式合同的免责条款,解决格式合同中免责条款的效力认定问题,具有重要的实践意义。综
11、合学者对格式合同条款的定义的不同表述和我国现行立法的相关规定,格式合同的免责条款可定义为:格式合同中订入的,免除或限制一方当事人在履行合同过程中本应承担的其未来民事责任的合同条款。这种免除或限制,可以是格式合同的直接规定,也可能通过规定加重对方责任、限制对方救济手段等途径来间接实现的。杜军:格式合同研究,群众出版社2001年,第166页。这里,作为免责条款的免除或限制对象的民事责任,既可能是合同责任,也可能是侵权责任。2.格式合同免责条款的效力认定2.1格式合同免责条款效力认定概述格式合同中免责条款的效力认定,不仅要能辨别无效的免责条款,同时也要能判断有效的免责条款。为此,笔者比较了无效和有效
12、的免责条款的特点,归纳出一套格式合同免责条款效力认定的标准。2.2格式合同免责条款生效的前提免责条款生效的前提,取决于该条款是否已经订入合同。格式合同免责条款一般是由当事人一方事先拟定,另一方当事人只要在订立合同时,对事先拟好的该合同条款表示同意即可使合同成立。王利明:合同法新论总则,中国政法大学出版社1999年,第193页。如果在合同成立以后,拟定方当事人单方面地引入免责条款,或者对方当事人从来没有意识到也不应该意识到该条款的存在,则不应视为免责条款已订入合同。对此,我国合同法第39条吸收了普通法的规则,规定“采取格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应采取合理的方式提请对方注意免除或者限制
13、其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明”。目前多数学者认为,合同法的这一规定就是关于免责条款订入合同规则的规定。在普通法上称“免责条款纳入合同规则”。根据普通法规则,凡是在合同成立以后,一方当事人以各类通知或文件中明示的免责条款,不具有法律效力。2.3格式合同免责条款无效的认定2.3.1违反法律、行政法规的强制性规定,违背公序良俗的格式合同免责条款无效。我国合同法第52条第5项规定:违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。这一规定同样适用于免责条款。另外,格式条款也不得违反公序良俗。公序良俗体现的是一种公共利益,对此种利益的保护直接关系社会的安定与秩序的建立,因此当事人不得设立违反公
14、序良俗的格式条款。王利明:违约责任论,中国政法大学出版社2003年版,第382页。 2.3.2免除造成对方人身伤害的责任的格式合同免责条款无效。我国合同法第53条规定,合同中的免责条款免除造成对方人身伤害的责任无效。这表明了我国法律将对人的保护置于了最优先的保护地位。禁止免除对人身伤害的侵权行为责任,是各国立法和实务的一致立场。该条的规定秉承了人身权利神圣不可侵犯这一宪法基本原则,并体现了现代民法以人为终极目的和终极关怀这一基本价值取向。 2.3.3免除因故意或者重大过失造成对方的财产损失的责任格式合同的免责条款无效。我国合同法第53条规定,免责条款免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的无效
15、。该规定的立法依据在于:因故意或者重大过失致人财产损失的,不仅表明行为人的过错程度的是重大的,而且表明行为人的行为具有不法性,该行为应受法律的谴责。王利明:违约责任论,中国政法大学出版社2003年版,第383页。 2.3.4不合理地免除条款制作人的责任、加重对方的责任、排除对方的主要权利的格式合同免责条款无效。我国合同法第40条规定,“提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效”。所谓免除其责任、加重对方的责任,就是在格式合同的免责条款中,不合理地减免条款制作人的责任,而同时给相对人强加了法律规定的义务之外的责任。为了保护相对人特别是广大消费者的利益,法律禁止条
16、款制作人在法律规定的义务之外对相对人强加责任。所谓“排除对方主要权利”中的“主要权利”,通说认为,是根据合同性质本身确定的,并非专指合同上的主要权利,也包括基于合同而产生的赔偿请求权。认定“主要权利”不能仅仅看双方当事人签订的合同的内容是什么,或者说合同上的权利是什么,而应就合同的整体加以考察。2.4影响格式合同免责条款有效的因素2.4.1合理地提醒对方当事人注意免责条款。根据我国合同法第39条的规定,一方当事人只有合理地提醒对方当事人注意到免责条款的存在,才可能将免责条款纳入合同。但这种提醒必须是在订立合同之前。主要有两种情况:一是合同文本中包含免责条款;二是合同文本以外的其他文件或者票据中
17、包含免责条款,如“客户须知”、“注意事项”中。无论是合同中包含免责条款还是合同文本以外的其他文件中包含免责条款,拟定人都应该采取具体的、合理的方式提醒对方当事人注意,或按对方当事人的要求对该条款予以说明。 判断其是否达到合理的程度时,应该依据以下五个方面的因素:(1)文件的外形。载有免责条款的文件外形应能够提醒相对人注意,并促使其阅读该文件,即在外观上能够吸引相对人的注意。(2)提请注意的方法。据特定交易的具体环境,提供格式条款的一方可以向相对人明示其条款或以其他显著方式提醒相对人注意。(3)清晰明白的程度。免责条款的语言或文字必须清楚、明白、易懂,尤其是专业名词应当表达清楚,不能让相对方产生
18、误解。(4)提请注意的时间。免责条款必须在合同订立之前或合同订立之时出示,若在合同订立之后出示,除非相对人对此予以认可,否则不能认为已订入合同。(5)应相对人的要求作出说明。“说明”是对免责条款的有关内容的介绍或解释。对于某些专业术语或比较时尚的术语,因一般人不易理解,需要特别作出解释的,条款制作人应以口头或书面的方式作出特别解释,以利于相对人注意。 2.4.2免责条款通过系列交易订入格式合同。所谓系列交易,是指合同的双方当事人之间连续和重复地进行某类交易,交易中采用的格式合同及免责条款也相同。系列交易使当事人之间形成了一种商业信任关系,并且确立这样一种交易习惯,即相似的环境会产生相似的合同效
19、果。交易习惯产生在特定当事人之间,直接体现双方当事人的真实意思,我国合同法把交易习惯作为填补合同漏洞的标准,把交易习惯置于非常重要的地位,仅次于当事人之间的协议。按照系列交易纳入合同的规则,如果当事人之间长期连续的交易已经采用了包含免责条款在内的合同条款,那么,即使在一次交易中没有采取将免责条款纳入合同的通常步骤,免责条款也仍然是有效的 2.4.3共同理解即行业习惯。如果双方当事人属于同一行业,在订立格式合同时某项免责条款作为行业惯例或者经营规则已经存在,那么,双方当事人对于该惯例或者规则都已经了解或者应当了解,即所谓双方有了共同理解,则该免责条款也应被视为已经纳入了合同,不管当事人实际上是否
20、知道这一惯例或者规则的存在。2.5免责条款有效性的判定免责条款订入合同并不意味着它一定就是有效的。免责条款即使已经订入合同,也有可能因一定事由而被宣布无效。实际上许多国家的法律均规定了格式合同中的免责条款必须符合一定的条件才能生效。如英国1977年不公正合同条款法中规定:凡是旨在免除过失责任、免除消费商品保证责任、免除分期付款买卖责任、免除商品供应责任、免除危险物品责任的免责条款无效。然而,我国法律对于格式合同中免责条款的有效性问题没有作专门的规定。在今天,西方许多国家的合同法及其学说确定免责条款的有效与无效的依据,在基本原则方面有诚实信用、公序良俗原则;在具体规则方面,有企业的合理化经营理论
21、、过错程度规则及理论、合理的风险分配理论等等。当然,不同类型和性质的免责条款,确定其有效或无效的标准和根据也会不同。具体来说,格式合同中的免责条款是否有效,可以根据以下几个标准来判定:2.5.1基于现行法的强行性规定来确定格式合同免责条款的有效性。如前文所述,当事人订立的免责条款必须符合法律和社会公共利益的要求,不得违法现行法的强行性规定。对于这一点,笔者认为这是格式合同免责条款有效性的必要条件。在我国,要判定一个免责条款是否有效,必须排除它属于合同法第52条、第53条规定的情况,排除属于提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情况,排除存在合同法第54条规定的原因,排除
22、存在合同法第47条、第48条或第51条规定的原因。只有排除以上几点的情形,该格式合同免责条款才具备了有效性的认定资格。2.5.2合理分配风险的格式免责条款的有效。如果免责条款只是在既有的价格、保险等机制的背景下合理分配风险的措施,是维护企业的合理化经营、平衡条款利用人、相对人乃至一般第三人之间利益关系的手段,则这类免责条款应该是有效的,只要其不违反国家强制性规定。例如,在供电、建筑工程等合同中,“许多合同条款都起着分配风险的作用,并由此决定着谁在实际上投保以防御风险。”Cheshire,Fifoot&Furmstons Law of Contract。如果不承认这类条款的有效性,则合同的价格就
23、会出现另外一种状况。所以,这样的免责条款应该认定为有效,除非其违反了法律的规定。2.5.3违约责任轻重得当的格式合同免责条款的有效。如果一个格式合同因根本违约而被解除,那么格式合同中的免责条款也将失去效力,根本违约人不得援引免责条款要求免除责任,所谓根本违约,又叫严重违约,根据联合国国际货物销售合同公约第25条的规定:“一方当事人违反合同的结果如果使另一方当事人蒙受损害,以致实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西,即根本违约。”根本违约完全破坏了当事人的合同义务,对于由于根本违约而违反格式合同,当然不能通过任何免责条款来免除或限制当事人的责任。我国的某些学者认为根本性违约是判断格式合同免
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