论格式合同中免责条款的效力34608.docx
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1、题目:(中文)论格式合同中免责条款的效力(英文)the effectiveness of exemption clauses in the format contract摘要【摘要】格式合合同最早出现现于19世纪纪后期的英国国,随后在世世界各国得到到广泛使用。目目前我国的银银行、保险、运运输、旅游、供供用电气水热热、商品房销销售、通讯服服务等领域的的合同均使用用格式条款。免责条款作为合同中的重要条款,在实践运用中非常广泛,尤其是在格式合同中。由于免责条款本身的性质特点,国家法律必须对它的制定和就用进行一定的法律干预,以维护合同契约的基本原则和交易的社会秩序。但从合同法本身条文来看,其对格式合同
2、中免责条款的相关问题规定并不多,还很不完善。格式合同中免责条款效力的认定,应借鉴域外有关免责条款的规定, 完善法律规制,才能正确理解与适用格式合同中的免责条款。【关键词】格式式合同;免责责条款;契约约正义;公平平合理原则On the formaat of the eeffecttiveneess off exemmptionn clauuses iin thee conttract【ABSTRAACT】Standdard fform ccontraact fiirst aappearred inn the late 19th centuury Ennglandd, folllowedd by
3、ccountrries aaroundd the worldd to bbe widdely uused. At prresentt, Chiinas bankiing, iinsuraance, transsport, tourrism, for tthe waater wwith eelectrric heeat, ccommerrcial housiing saales, commuunicattions, servvices, etc. are all uusing the fformatt of tthe coontracct terrms. DDisclaaimer, as tth
4、e keey proovisioons off the contrract, in prracticce a vvery wwidelyy usedd, esppeciallly inn the formaat of the ccontraact. BBecausse of the nnaturee of tthe exxemptiion prrovisiion ittself the ccharaccterisstics of itts nattionall law must be caarriedd out to deevelopp and make use oof cerrtain le
5、gall inteerventtion iin ordder too safeeguardd the basicc prinnciplees of contrract ccontraacts aand trransacctionss of tthe soocial orderr. Howeever, Conttract Law itsellf, thhe proovisioons off vieww, itss formmat, tthe saafe haarbor proviisionss of tthe coontracct proovisioons reelatedd issuues i
6、ss not much far ffrom pperfecct. Foormat, the effecctivenness oof exeemptioon claauses in thhe conntractt idenntificcationn, shoould ddraw llessonns froom outtside the ssafe hharborr provvisionns of the rrelevaant annd corrrect underrstandding aand appplicaation of thhe exeemptioon claause iin thee
7、conttract form.【KEYWORRDS】form ccontraact; exemmptionn clauuse; contraact juusticee;the pprinciiple oof faiir andd reassonablle1格式合同免责责条款的概念念分析1.1格式合同同的含义格式合同是当事事人为了重复复使用而预先先拟定的合同同或合同条款款。不同国家家、地区法律律关于格式合合同的称谓并并不统一,在在德国称为一一般交易条款款,英国称为为标准合同,法法国、美国、日日本称为附合合合同、附意意合同,我国国台湾地区称称为定型化契契约,而国国际商事合同同通则使用用的是标准条条
8、款,我国合合同法采用用了格式条款款的概念。从从立法上看,我我国合同法法第39条条第2款规定定:“格式条条款是当事人人为了重复使使用而预先拟拟定,并在订订立合同时未未与对方协商商的条款。”杜军:格式合同研究,北京群众出版社2001年版,第7-8页。从上述定义可知知,格式合同同与一般的民民事合同相比比有诸多差别别,它的法律律特征主要表表现在以下方方面:(1)格式合合同条款是由由一方当事人人预先为相对对人所订立。(2)从合同主体因素看,格式合同是以不特定的第三人为对象,一方当事人拟定格式合同条款的目的是与多数相对人订立合同。(3)从经济地位因素看,格式合同的要约人处于优势地位。(4)格式合同是完整、
9、定型、持久的合同类型。1.2免责条款款的含义免责条款“是一一方当事人在在定式合同中中提出的旨在在免除其合同同责任的合同同条款。”张新宝:定式合同基本问题研讨J,法学研究1989年第6期,第49页。“是是当事人双方方在合同中事事先约定的旨旨在限制或免免除其未来责责任的条款。”杨立新:疑难经济纠纷司法对策(第一集),吉林人民出版社1999年版,第60页。 “是当事人以协议排除或限制其未来责任的条款。”柴振国,何秉群:合同法研究,警官教育出版社1999年版,第97页。. “有广义和狭义的含义。广义的免责条款不仅包括完全免除当事人的责任的条款,也包括限制当事人责任的条款,而狭义的免责条款仅指限制责任的
10、条款。(对此)采广义说。因此,免责条款是指当事人双方在合同中事先约定的,旨在限制或免除其未来责任的条款。”王利明:民商法研究(第四辑),法律出版社1999年版,第569页。从上述定义可知知,免责条款款与合同中的其其他条款相比比有明显差异异,它的特点主要表现现在以下方面面:(1)免责条条款是合同的的组成部分,它是由当事事人协商约定定的。(2)免责责条款必须是是明示的,指出免责条条款的一方当当事人应当提提醒对方注意意,在对方提出出要求时还应应予以说明。(33)免责条款款必须在责任任发生前约定定。(4)免责责条款的目的的在于限制和和免除当事人人未来的民事事责任。1.3格式合同同免责条款的的概念综合格
11、式合同和和免责条款的的含义,可见见,我国立法法未对格式合合同的免责条条款的定义作作出直接界定定,格式合同同和免责条款款都有自己独独立的法律含含义。但在具具体实践中,格格式合同经常常与免责条款款相结合,两两者本身并无无不公平的性性质,但一旦旦结合就极易易导致不公平平的结果。运运用格式合同同的主要目的的由运用其中的的免责条款所所替代,免除除其本身可能能要承担的各各种责任。王利明:合同法新论总则,中国政法大学出版社1999年,第193页。如如何在契约自自由的体制下下维护契约正正义,使经济济上的强者不不能假借契约约自由之名压压榨弱者,是是现代法律所所面临的艰巨巨任务王泽鉴:债法原理(一),中国政法大学
12、出版社1999年,第86页。因此此,正确理解解与适用格式式合同的免责责条款,解决决格式合同中中免责条款的的效力认定问问题,具有重重要的实践意意义。综合学者对格式式合同条款的的定义的不同同表述和我国国现行立法的的相关规定,格格式合同的免免责条款可定定义为:格式式合同中订入入的,免除或或限制一方当当事人在履行行合同过程中中本应承担的的其未来民事事责任的合同同条款。这种种免除或限制制,可以是格格式合同的直直接规定,也也可能通过规规定加重对方方责任、限制制对方救济手手段等途径来来间接实现的的。杜军:格式合同研究,群众出版社2001年,第166页。这里,作作为免责条款款的免除或限限制对象的民民事责任,既
13、既可能是合同同责任,也可可能是侵权责责任。2.格式合同免免责条款的效效力认定2.1格式合同同免责条款效力力认定概述格式合同中免责责条款的效力力认定,不仅仅要能辨别无无效的免责条条款,同时也也要能判断有有效的免责条条款。为此,笔笔者比较了无无效和有效的的免责条款的的特点,归纳纳出一套格式式合同免责条条款效力认定定的标准。2.2格式合同同免责条款生生效的前提免责条款生效的的前提,取决决于该条款是是否已经订入入合同。格式式合同免责条款款一般是由当当事人一方事事先拟定,另另一方当事人人只要在订立立合同时,对对事先拟好的的该合同条款款表示同意即即可使合同成成立。王利明:合同法新论总则,中国政法大学出版社
14、1999年,第193页。如果在在合同成立以以后,拟定方方当事人单方方面地引入免免责条款,或或者对方当事事人从来没有有意识到也不不应该意识到到该条款的存存在,则不应应视为免责条条款已订入合合同。对此,我我国合同法法第39条条吸收了普通通法的规则,规规定“采取格格式条款订立立合同的,提提供格式条款款的一方应采采取合理的方方式提请对方方注意免除或或者限制其责责任的条款,按按照对方的要要求,对该条条款予以说明明”。目前多多数学者认为为,合同法法的这一规规定就是关于于免责条款订订入合同规则则的规定。在在普通法上称称“免责条款款纳入合同规规则”。根据据普通法规则则,凡是在合合同成立以后后,一方当事事人以各
15、类通通知或文件中中明示的免责责条款,不具具有法律效力力。2.3格式合同同免责条款无无效的认定2.3.1违反反法律、行政政法规的强制制性规定,违违背公序良俗俗的格式合同同免责条款无效效。我国合同同法第522条第5项规规定:违反法法律、行政法法规的强制性性规定的合同同无效。这一一规定同样适适用于免责条条款。另外,格格式条款也不不得违反公序序良俗。公序序良俗体现的的是一种公共共利益,对此此种利益的保保护直接关系系社会的安定定与秩序的建建立,因此当当事人不得设设立违反公序序良俗的格式式条款。王利明:违约责任论,中国政法大学出版社2003年版,第382页。 2.3.2免除除造成对方人人身伤害的责责任的格
16、式合同免责责条款无效。我国合同同法第533条规定,合合同中的免责责条款免除造造成对方人身身伤害的责任任无效。这表表明了我国法法律将对人的的保护置于了了最优先的保保护地位。禁禁止免除对人人身伤害的侵侵权行为责任任,是各国立立法和实务的的一致立场。该该条的规定秉秉承了人身权权利神圣不可可侵犯这一宪宪法基本原则则,并体现了了现代民法以以人为终极目目的和终极关关怀这一基本本价值取向。 2.3.3免除除因故意或者者重大过失造造成对方的财财产损失的责责任格式合同同的免责条款无效效。我国合合同法第553条规定,免免责条款免除除因故意或者者重大过失造造成对方财产产损失的无效效。该规定的的立法依据在在于:因故意
17、意或者重大过过失致人财产产损失的,不不仅表明行为为人的过错程程度的是重大大的,而且表表明行为人的的行为具有不不法性,该行行为应受法律律的谴责。王利明:违约责任论,中国政法大学出版社2003年版,第383页。 2.3.4不合合理地免除条条款制作人的的责任、加重重对方的责任任、排除对方方的主要权利利的格式合同免责责条款无效。我国合合同法第440条规定,“提提供格式条款款的一方免除除其责任、加加重对方责任任、排除对方方主要权利的的,该条款无无效”。所谓谓免除其责任任、加重对方方的责任,就就是在格式合合同的免责条条款中,不合合理地减免条条款制作人人的责任,而而同时给相对对人强加了法法律规定的义义务之外
18、的责责任。为了保保护相对人特特别是广大消消费者的利益益,法律禁止止条款制作人人在法律规定定的义务之外外对相对人强强加责任。所所谓“排除对对方主要权利利”中的“主主要权利”,通通说认为,是是根据合同性性质本身确定定的,并非专专指合同上的的主要权利,也也包括基于合合同而产生的的赔偿请求权权。认定“主主要权利”不不能仅仅看双双方当事人签签订的合同的的内容是什么么,或者说合合同上的权利利是什么,而而应就合同的的整体加以考考察。2.4影响格式式合同免责条条款有效的因素2.4.1合理理地提醒对方方当事人注意意免责条款。根据我国合合同法第339条的规定定,一方当事事人只有合理理地提醒对方方当事人注意意到免责
19、条款款的存在,才才可能将免责责条款纳入合合同。但这种种提醒必须是是在订立合同同之前。主要要有两种情况况:一是合同同文本中包含含免责条款;二是合同文文本以外的其其他文件或者者票据中包含含免责条款,如如“客户须知知”、“注意意事项”中。无无论是合同中中包含免责条条款还是合同同文本以外的的其他文件中中包含免责条条款,拟定人人都应该采取取具体的、合合理的方式提提醒对方当事事人注意,或或按对方当事事人的要求对对该条款予以以说明。 判断其是否达到到合理的程度度时,应该依依据以下五个个方面的因素素:(1)文文件的外形。载载有免责条款款的文件外形形应能够提醒醒相对人注意意,并促使其其阅读该文件件,即在外观观上
20、能够吸引引相对人的注注意。(2)提提请注意的方方法。据特定定交易的具体体环境,提供供格式条款的的一方可以向向相对人明示示其条款或以以其他显著方方式提醒相对对人注意。(33)清晰明白白的程度。免免责条款的语语言或文字必必须清楚、明明白、易懂,尤尤其是专业名名词应当表达达清楚,不能能让相对方产产生误解。(44)提请注意意的时间。免免责条款必须须在合同订立立之前或合同同订立之时出出示,若在合合同订立之后后出示,除非非相对人对此此予以认可,否否则不能认为为已订入合同同。(5)应应相对人的要要求作出说明明。“说明”是是对免责条款款的有关内容容的介绍或解解释。对于某某些专业术语语或比较时尚尚的术语,因因一
21、般人不易易理解,需要要特别作出解解释的,条款款制作人应以以口头或书面面的方式作出出特别解释,以以利于相对人人注意。 2.4.2免责责条款通过系系列交易订入入格式合同。所谓系列交交易,是指合合同的双方当当事人之间连连续和重复地地进行某类交交易,交易中中采用的格式式合同及免责责条款也相同同。系列交易易使当事人之之间形成了一一种商业信任任关系,并且且确立这样一一种交易习惯惯,即相似的的环境会产生生相似的合同同效果。交易易习惯产生在在特定当事人人之间,直接接体现双方当当事人的真实实意思,我国国合同法把把交易习惯作作为填补合同同漏洞的标准准,把交易习习惯置于非常常重要的地位位,仅次于当当事人之间的的协议
22、。按照照系列交易纳纳入合同的规规则,如果当当事人之间长长期连续的交交易已经采用用了包含免责责条款在内的的合同条款,那那么,即使在在一次交易中中没有采取将将免责条款纳纳入合同的通通常步骤,免免责条款也仍仍然是有效的的 2.4.3共同同理解即行业业习惯。如果双方当当事人属于同同一行业,在在订立格式合同时某某项免责条款款作为行业惯惯例或者经营营规则已经存存在,那么,双双方当事人对对于该惯例或或者规则都已已经了解或者者应当了解,即即所谓双方有有了共同理解解,则该免责责条款也应被被视为已经纳纳入了合同,不不管当事人实实际上是否知知道这一惯例例或者规则的的存在。2.5免责条款款有效性的判判定免责条款订入合
23、合同并不意味味着它一定就就是有效的。免免责条款即使使已经订入合合同,也有可可能因一定事事由而被宣布布无效。实际际上许多国家家的法律均规规定了格式合合同中的免责责条款必须符符合一定的条条件才能生效效。如英国11977年不不公正合同条条款法中规规定:凡是旨旨在免除过失失责任、免除除消费商品保保证责任、免免除分期付款款买卖责任、免免除商品供应应责任、免除除危险物品责责任的免责条条款无效。然然而,我国法法律对于格式式合同中免责责条款的有效效性问题没有有作专门的规规定。在今天天,西方许多多国家的合同同法及其学说说确定免责条条款的有效与与无效的依据据,在基本原原则方面有诚诚实信用、公公序良俗原则则;在具体
24、规规则方面,有有企业的合理理化经营理论论、过错程度度规则及理论论、合理的风风险分配理论论等等。当然然,不同类型型和性质的免免责条款,确确定其有效或或无效的标准准和根据也会会不同。具体体来说,格式式合同中的免免责条款是否否有效,可以以根据以下几几个标准来判判定:2.5.1基于于现行法的强强行性规定来来确定格式合合同免责条款款的有效性。如前文所述述,当事人订立的的免责条款必必须符合法律律和社会公共共利益的要求求,不得违法法现行法的强强行性规定。对对于这一点,笔者认为这是格式合同免责条款有效性的必要条件。在我国,要判定一个免责条款是否有效,必须排除它属于合同法第52条、第53条规定的情况,排除属于提
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