民法司考大纲,内容补充.doc
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1、第一章 民法概述基本要求: 了解:民法的概念、民法的调整对象,民事法律关系的概念和特征、要素,民事权利、民事义务、民事责任的概念,物的概念和特征,有价证券的概念和特征、类型。 理解:民事权利、民事义务和民事责任的分类及其意义,民事法律事实的概念及分类,货币的特殊法律属性。 熟悉并能够运用:民法的各项基本原则的含义及其应用,民事权利的救济方式,物的分类的标准及其法律意义。 第一节 民法的概念和调整对象民法:是调整自然人、法人、其他组织等平等民事主体间人身或财产关系的法律规范的总和。民法的调整对象:平等主体间的人身关系 平等主体间的财产关系第二节 民法的基本原则民法基本原则的含义:是民事立法、民事
2、司法与民事活动的基本准则。 平等原则:指在民事活动中一切当事人法律地位平等,任何一方不得将自己的意志强加给另一方。自愿原则:学理及各国通称其为“私法自治”或“意思自治”原则,是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。公平原则:指立法者与裁判者在民事立法与司法中,民事主体在从事民事活动中,均应本着社会公认的公平观念,以维持民事主体间的利益平衡。 诚实信用:指民事主体在进行民事活动时恪守承诺和信用,意思表示真实,不规避法律,在行使权利和履行义务时持有善意的基本原则。 原则禁止权利滥用原则:指一切民事主体在行使自己的权利时,均负有不得超过其正当界限,即不得滥用其权利的义务的基本
3、原则。1.公平原则与平等原则之关系 二者均强调公平、正义的价值观念,甚至可言平等是公平的一种体现。 但平等原则注重的是地位平等与形式平等,而公平原则注重的是结果公平与实质公平。2.公平原则与自愿原则之关系 二者相辅相成。自愿原则需要公平原则来修正,公平原则又以自愿原则为前提第三节 民事法律关系民事法律关系:是基于法律事实,由民法规范调整而形成的以民事权利义务为内容的社会关系。 特征:1.是由民法规范的社会关系2.为平等的主体之间的社会关系3.以权利义务为内容的社会关系民事法律关系的要素1、 民事法律关系的主体:简称民事主体,指参加民事法律关系,享有民事权利和承担民事义务的人(当事人)。类型:1
4、、自然人;2、法人;3、非法人团体;4、国家。2、 民事法律关系的客体:指民事法律关系的主体所享有的民事权利和承担的民事义务所共同指向的对象。 a、物:存在于人身之外,能满足人的社会需要并能为人所实际控制的物质。b、行为:依法律规定或当事人约定权利人有权要求义务人进行的行为和义务人应当进行的行为。c、智力成果:人通过创造性劳动创造的,具有一定表现形式的精神产品。d、人身现象:与人身不可分离或有密切联系的现象,包括人格现象和身份现象。e、死者生命痕迹 3、 民事法律关系的内容:指民事法律关系的主体所享有的民事权利和承担的民事义务。民事权利:是民事主体依法享有并受法律保护的利益及进行一定行为的自由
5、,是由民事法律规范规定或确认的民事主体的权利。财产权:以财产利益为内容的权利。(物权、债权)人身权:以人身利益为内容,与权利主体不可分离的权利。 第一,人格权:以权利人的人格现象为客体的权利。第二,身份权:以权利人特定的身份为客体的权利。知识产权:兼具财产权和人身权性质。支配权:指权利人可直接支配权利客体并排除他人支配的权利。(人格权、物权和知识产权)请求权:指权利人要求他人为特定行为(作为或不作为)的权利。形成权:指权利人据其单方意思表示,得使民事法律关系变动的权利。(承认权、选择权、抛弃权、解除权、撤销权、抵销权等。)抗辩权:指对抗他人行使权利的权利。(分永久性抗辩权与延期性抗辩权)绝对权
6、:指无须通过义务人实施一定的行为即可实现,并可对抗不特定人的权利。相对权:指必须通过义务人实施一定的行为才能实现,只能对抗特定人的权利。主权利:指两个以上相互关联的民事权利中能独立存在的权利。从权利:指两个以上相互关联的民事权利中不能独立存在而从属于主权利的权利。专属权:指专属于某特定民事主体的权利,只能由专属权人享有或行使的权利。(专属权一般不得让与或继承)非专属权:指不属于某特定民事主体专有的权利。 (非专属权可转让或继承。)既得权:指权利人已经取得而可以实现的权利,即具备了权利取得一切条件,已经发生的权利。期待权:是当事人尚未取得,必须有一定的事实发生才能取得的权利。 原权(基础权):民
7、事法律关系中存在的权利。(物权、债权、继承权、人身权、知识产权)救济权:原权受侵害或有受侵害的现实危险时而发生的权利。 (其实质是权利受到侵害后权利人请求侵权人或违约人承担民事责任。)两者关系:救济权是原权的派生权利,是原权的保障手段;原权是救济权的基础,没有原权就不存在救济权。 民事权利的救济:1、民事权利的公力救济:指民事权利受到侵害时,国家机关根据权利人的请求,通过法定程序(主要是民事诉讼程序)予以保护。 权利人一般可提出的民事诉讼有三类:(1)确认之诉:请求法院确认某项权利的存在及其归属的诉讼。(2)给付之诉:请求法院责令义务人履行某种给付行为,以实现自己的权利的诉讼。(3)变更之诉:
8、请求法院依审判程序变更或者消灭民事权利义务关系的诉讼。2、民事权利的自力救济:指民事权利受到侵害时,民事主体自己采取必要的措施保护其权利。 (1)自卫行为:指为使自己或他人的民事权利免受面临的外来侵害或危险,不得已而实施的防止损害发生或扩大的必要措施。(正当防卫、紧急避险)(2)自助行为:指民事主体为保护自己的权利,对他人的人身自由予以拘束或对他人的财产予以扣押或毁损的行为。自助行为一般应具备以下要件:第一,为保护自己的权利第二,保护的权利以请求权为限第三,出现了危及请求权实现的紧急情况第四,自助行为势在必行,若不立即实施,将导致请求权无法实现或实现有明显困难 第五,自助行为采取的手段适当,不
9、超越保全请求权的必要限度第六,采取自助行为后,应及时请求有关国家主管机关处理 民事义务:是义务人根据民事法律规范规定或当事人依法约定,为一定行为或不为一定行为,来满足权利人的法律约束。(利他性、限制性、约束性)法定义务:民事法律规范规定的民事主体应负的义务。约定义务:由当事人协商确定的义务。约定的义务不违法即受法律的保护。 基本义务与附随义务民事责任:民事主体违反合同义务或法定义务而承担的不利后果。两者关系:违反民事义务是承担民事责任的前提,民事责任是违反民事义务的法律后果。特征:第一,以民事主体违反民事义务侵害他人的民事利益为前提。第二,以加害人补偿对受害人的损害为目的,属于补偿性质,一般不
10、具惩罚性。第三,责任承担可由当事人协商。(1)合同责任:指违反合同约定的义务或违反合同法规定的义务而产生的责任。(2)侵权责任:指因侵害他人的人身权益和财产权益而产生的责任。(3)其他责任:指除合同责任和侵权责任以外的民事责任。 民事法律事实:根据民法的规定,能够引起民事法律关系的产生、变更或消灭的客观情况。根据民事法律事实是否具有直接的人的意志性,可以分为事件与行为。其中,事件是指与人的意志无关而且不直接含有人的意志性的事实,反之,就是行为。事件的法律后果由法律直接规定,行为的法律后果的内容则既可能是根据行为人意志的内容来确定的,也可能是法律直接规定的,这与行为自身的种类有关。第四节:物与有
11、价证券物:法律上广义物的概念=广义的财产 是存在于人身之外的,能被人支配并能满足人们社会生活需要的有体物、无体物和自然力。法律上狭义物的概念 存在于人身之外的,能被人支配并能满足人们社会生活需要的有体物和自然力。物权法第2条第2款:本法所称物,包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。 我国物权法采德国立法模式 ,即狭义物的概念。特征:1非人格性2.有体性 3.可支配性 :支配是普通人利用普通手段对物的管领,非科学家利用专门手段进行的控制。4.效用性:民法意义上的物是具有使用和交换价值的物。 5.整体独立性:能被人支配、使用、交易之物应是一整体独立物,而非物的组成部分。 6.特
12、定性 :能为物权人支配并能满足物权公示之需,唯特定之物。物的分类:动产与不动产 特定物与种类物 可分物与不可分物 消耗物与不可消耗物主物与从物 原物与孳息货币:特殊的种类物 有价证券:指标有票面金额,证明持有人有权按期取得一定收入并可自由转让和买卖的所有权或债权凭证。法律特征:(一)有价证券与证券上所记载的财产权利不能分离。有价证券需由支付人依法定程序作成政权并交付持券人,持券人行使有价证券所载的权利必须提示并交付证券。可抓让的证券转让时,证券上所载权利随着交付而转让给受让人。要享有证券上所代表的财产权利,就必须持有证券。权利人一旦丧失证券,就不能形式证券上的权利。 (二)有价证券的债务人是特
13、定的,即证券的权利人只能向证券上记载的债务人请求实现债权。而有价证券的债权人则可因证券的转让而发生变更,持券人的合法更换不能影响债务人对债务的履行。 (三)有价证券的债务人的支付是单方义务,债务人不得请求权利人支付相应对价。债务人一旦履行了证券上规定得额权利义务,就可收回有价证券,以消灭债权债务关系。 有价证券的类型:(一)按证券发行主体分类政府证券通常是由中央政府或地方政府发行的债券。政府机构证券是由经批准的政府机构发行的证券,我国目前也不允许政府机构发行债券。中央政府债券也称国债,通常由一国财政部发行。地方政府债券由地方政府发行,以地方税或其它收入偿还,我国目前尚不允许除特别行政区以外的各
14、级地方政府发行债券。公司证券是公司为筹措资金而发行的有价证券,公司证券的包括范围比较广泛,有股票公司债券及商业票据等。此外,在公司债券中,通常将银行及非银行金融机构发行的证券称为金融证券,其中金融债券尤为常见。 (二)按证券适销性分类 适销证券是指证券持有人在需要现金或希望将持有的证券转化为现金时,能够迅速地在证券市场上出售的证券。这类证券是金融投资者的主要投资对象,包括公司股票、公司债券、金融债券、国库券、公债券、优先认股权证、认股证书等。 不适销证券是指证券持有人在需要现金时,不能或不能迅速地在证券市场上出售的证券。这种证券虽不能或不能迅速地在证券市场上出售,但都具有投资风险较小、投资收益
15、确定、在特定条件下也可以换成现金等特点,如定期存单等。 (三)按证券上市与否分类 上市证券又称挂牌证券,是指经证券主管机关批准,并向证券交易所注册登记,获得在交易所内公开买卖资格的证券。 非上市证券也称非挂牌证券、场外证券,指未申请上市或不符合在证券交易所挂牌交易条件的证券。 (四)按证券收益是否固定分类 固定收益证券是指持券人可以在特定的时间内取得固定的收益并预先知道取得收益的数量和时间,如固定利率债券、优先股股票等。 变动收益证券是指因客观条件的变化其收益也随之变化的证券。如普通股,其股利收益事先不确定,而是随公司税后利润的多少来确走,又如浮动利率债券也属此类证券。一般说来,变动收益证券比
16、固定收益证券的收益高、风险大,但是在通货膨胀条件下,固定收益证券的风险要比变动收益证券大得多。 (五)按证券发行的地域和国家分类 国内证券是一国国内的金融机构、公司企业等经济组织或该国政府在国内资本市场上以本国货币为面值所发行的证券。 国际证券则是由一国政府、金融机构、公司企业或国际经济机构在国际证券市场上以其他国家的货币为面值而发行的证券,包括国际债券和国际股票两大类。 (六)按证券募集方式分类 公募证券是指发行人通过中介机构向不特定的社会公众投资者公开发行的证券,其审批较严格并采取公示制度。 私募证券是指向少数特定的投资者发行的证券,其审查条件相对较松,投资者也较少,不采取公示制度。私募证
17、券的投资者多为与发行者有特定关系的机构投资者,也有发行公司、企业的内部职工。 (七)按证券性质分类 股票、债券和投资基金都属于基础证券,它们是最活跃的投资工具,是证券市场的主要交易对象,也是证券理论和实务研究的重点。金融衍生证券是指由基础证券派生出来的证券交易品种,主要有金融期货与期权、可转换证券、存托凭证、认股权证等。 (八)依有价证券所设定的财产权利的性质不同,可将有价证券分为:(1)设定等额权利的有价证券,如股票;(2)设定一定物权的有价证券,如提单、仓单;(3)设定一定债权的有价证券,如债券、汇票、本票、支票等。 (九)依有价证券转移的方式不同,可将其划分为:1)记名有价证券,是在证券
18、上记载证券权利人的姓名或名称的有价证券,如记名的票据和股票等。记名有价证券可按债权让与方式转让证券上的权利。(2)无记名有价证券,是证券上不记载权利人的姓名或名称的有价证券,如国库券和无记名股票等。无记名有价证券上的权利,由持有人享有,可以自由转让,证券义务人只对证券持有人负履行义务。(3)指示有价证券,是指在证券上指明第一个权利人的姓名或名称的有价证券,如指示支票等。指示有价证券的权利人是证券上指明的人,证券义务人只对证券上记载的持券人负履行义务。指示证券的转让,须由权利人背书及指定下一个权利人,由证券债务人向指定的权利人履行。 第二章 自然人基本要求: 了解:自然人的民事权利能力和民事行为
19、能力的概念,自然人的住所的概念及法律意义,监护的概念、监护人的职责、监护的终止,宣告失踪和宣告死亡的概念,个人合伙的概念和特征。 理解:监护人的设立,宣告失踪和宣告死亡的法律要件,个体工商户和农村承包经营户的财产责任。 熟悉并能够运用:自然人的民事权利能力的开始和终止,自然人民事行为能力的类型,宣告失踪和宣告死亡的效力及其撤销,个人合伙的财产关系、内部关系、债务承担的基本规则。 第一节 自然人的民事权利能力自然人:是基于自然规律出生之人,包括自然受孕和经人工辅助受孕而生之人。公民:指具有某个国家国籍的自然人。宪法规定:凡是具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。(二)公民与人民区别1
20、、范畴不同。公民是与外国人相对应的法律概念;人民是与敌人相对应的政治概念。2、范围不同。公民的范围广泛,包含人民的敌人。3、后果不同。公民中的人民享有宪法和法律规定的一切权利并履行全部义务;公民中的敌人,则不能享有全部权利,也不能履行公民的某些光荣义务。4、表达的概念不同。公民表达个体概念,人民表达群体概念。自然人的民事权利能力:指自然人依法享有民事权利承担民事义务的资格 ,即独立人格。现代社会自然人民事权利能力的特征:1、内容上具有统一性,既是权利主体,又是义务主体;2、资格上具有平等性,其民事主体资格一律平等;3、范围上具有广泛性,涉及其存在和发展的一切方面。自然人的民事权利能力的开始:出
21、生 自然人的民事权利能力的终止:死亡 第二节 自然人的民事行为能力自然人的民事行为能力:指自然人能以其自身行为取得民事权利、承担民事义务的资格。 自然人的民事行为能力的类型:1、完全民事行为能力:指自然人可以完全独立地通过自己的行为取得民事权利、承担民事义务的能力。1.十八周岁以上的自然人2.以自己的劳动收入为主要生活来源的十六周岁以上不满十八周岁的自然人2、限制民事行为能力:又称不完全行为能力,指自然人可以在一定范围内独立进行民事活动,但不能完全独立地进行民事活动的能力。1.十周岁以上的未成年人2.不能完全辨认自己行为的精神病3、无民事行为能力:指自然人不具有以自己的行为取得民事权利和承担民
22、事义务的能力。1.不满十周岁的未成年人2.不能辨认自己行为的精神病人第三节 自然人的住所与监护住所:指自然人生活和进行民事活动的中心处所 住所与居所:居所为自然人居住的处所。有临时居所与经常居所。经常居住地与住所不一致时,前者视为住所。住所的法律意义:(一)确定自然人权利、义务的享有地与承担地(二)确定有关组织或机关的管辖权(三)在涉外民事案件中,确定法律适用的准据法监护:是对无或限制民事行为能力的未成年人、精神病及痴呆症患者的合法权益进行监督和保护的制度。监护人的设立:1、法定监护:是由法律直接规定监护人的监护。2、指定监护:是指没有法定监护人、遗嘱监护或法定监护人间对监护人有争议的情况下,
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