建筑施工企业相关法律风险2012.ppt
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1、建筑施工企业相关法律风险建筑施工企业相关法律风险选题的原因选题的原因1 1、可能会遇到建筑施工企业诊断;、可能会遇到建筑施工企业诊断;2 2、这些风险本身很普遍且容易被忽略;、这些风险本身很普遍且容易被忽略;3 3、之前有类似的法务经历。、之前有类似的法务经历。工程主体:工程主体:1 1、建设单位(业主)、建设单位(业主)施工前的各项义务(施工前的各项义务(质量监督手续、施工许可、施工图纸审查、委托监理)2 2、勘察设计单位(、勘察设计单位(资质、人员资格和配备)3 3、施工单位(、施工单位(总承包、专业分包、劳务分包)4 4、监理单位(义务:资质、项目人员资格、到位情况等)、监理单位(义务:
2、资质、项目人员资格、到位情况等)职责:职责:材料、设备配件的投入和质量审核、分包方资质、重点施工工序、质量监管等一、招投标的合规性一、招投标的合规性二、二、材料管理中应当注意的问题材料管理中应当注意的问题三、三、劳务管理中应当注意的问题劳务管理中应当注意的问题四、四、项目履约中应当注意的问题项目履约中应当注意的问题一、招投标的合规性一、招投标的合规性(一)项目的合法性(二)招标程序的合法性(三)投标程序的合法性(四)招投标过程中的其他问题 (中标不履约、黑白合同)(一)(一)项项目的合法性目的合法性 (1 1)工程确定合法是建)工程确定合法是建设设工程施工合同生效要件之一。工程施工合同生效要件
3、之一。根据建筑法的有关规定,建设项目应当经过一、招投标的合规性一、招投标的合规性 (2)工程瑕疵)工程瑕疵发包他人工程需要经追认发包他人工程需要经追认无处分权人发包他人工程订立的合同效力待定。在工程实践中,上述情况也是有发生,例如:在装饰装修工程中,承租人尚未与出租人签订租赁合同,便与承包人签订装饰装修合同,此时的装饰装修合同因承租人并非工程所有人而效力待定。一、招投标的合规性一、招投标的合规性 法律后果:法律后果:未获规划许可工程签订合同无保障。需要说明的是,如果只是未取得施工许可证,是不影响施工合同效力的。违法项目存在极大的资金回收风险。一、招投标的合规性一、招投标的合规性一、招投标的合规
4、性一、招投标的合规性【TIPS】(1)在投标过程中,注重审查发包人的发包资格及确定项目的合法性,尽量避免承接违法项目。(2)中标后,对未取得规划证等前期相关手续的,要向发包人提出书面意见,谨慎开工。避免违法施工导致的行政处罚。(二)招(二)招标标程序的合法性程序的合法性 1 1、相关法律、相关法律规规定定(1)必须招标的工程建设项目范围和规模标准u项项目目范范围围:根据招标投标法第3条规定,在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:A、大型基础设施、公用事业等关系社社会会公公共共利利益益、公公共安全共安全的
5、项目;B、全部或部分使用国有国有资资金投金投资资或者国家融或者国家融资资的项目;C、使用国际组织际组织或者外国政府或者外国政府贷贷款、援助款、援助资资金金的项目。一、招投标的合规性一、招投标的合规性u 规规模模标标准准:工程建设项目招标范围和规模标准规定规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目(主要是关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目),包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,达到下列标准之一的,必须进行招标:一、招投标的合规性一、招投标的合规性A、施工施工单项单项合同合同估算价在万元万元人民币以上的;B、重重要要设设备备、材材料料等货物的采购,
6、单项合同估算价在万元万元人民币以上的;C、勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在万元万元人民币以上的;D、单项合同估算价低于第(一)、(二)、(三)项规定的标准,但项目总总投投资资额额在在万万元元人人民民币币以以上上的。【提示】项目资金得不到保障,存在资金风险;且招标程序不合法往往无法备案,这将引起一系列问题。2 2、法律后果:、法律后果:依法必须进行招标的项目而不招标的,将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的,有关行政监督部门责任限期改正,可以处项目合同金额千分之五以上千分之十一下的罚款;对对全全部部或或者者部部分分使使用用国国有有资资金金的的项项目目,项项目目审审
7、批批部部门门可可以以暂暂停停项项目目执执行行或或者者暂暂停停资资金金拨拨付付;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。一、招投标的合规性一、招投标的合规性(三)投(三)投标标程序的合法性程序的合法性 1 1、不正当行、不正当行为为的种的种类类(1)投标人相互串通投标报价;(2)投标人与招标人串通投标;(3)以行贿的手段去中标;(4)以低于成本的报价竞标;(5)以他人名义投标或以其他方式弄虚作假、骗取中标;一、招投标的合规性一、招投标的合规性u工程建设项目施工招标投标办法第46条规定:(一)投标人之间相互约定抬高或压低投标报价;(二)投标人之间相互约定,在招标项目中分别以高、中、
8、低价位报价;(三)投标人之间先进行内部竞价,内定中标人,然后再参加投标;(四)投标人之间其他串通投标报价的行为。(三)投(三)投标标程序的合法性程序的合法性 1 1、不正当行、不正当行为为的种的种类类(1)投标人相互串通投标报价;(2)投标人与招标人串通投标;(3)以行贿的手段去中标;(4)以低于成本的报价竞标;(5)以他人名义投标或以其他方式弄虚作假、骗取中标;一、招投标的合规性一、招投标的合规性u工程建设项目施工招标投标办法第47条规定:(一)招标人在开标前开启招标文件,并将投标情况告知其他投标人,或者协助投标人撤换投标文件,更改报价;(二)招标人向投标人泄露标底;(三)招标人与投标人商定
9、,投标时压低或抬高标价,中标后再给投标人或招标人额外补偿;(四)招标人预先内定中标人;(五)其他串通投标行为。(三)投(三)投标标程序的合法性程序的合法性 1 1、不正当行、不正当行为为的种的种类类(1)投标人相互串通投标报价;(2)投标人与招标人串通投标;(3)以行贿的手段去中标;(4)以低于成本的报价竞标;(5)以他人名义投标或以其他方式弄虚作假、骗取中标;一、招投标的合规性一、招投标的合规性u挂靠其他施工单位,或从其他单位通过转让或租借的方式获取资格或资质证书,或者由其他单位及其法定代表人在自己编制的投标文件上加盖印章或签字2 2、法律后果:、法律后果:(1)串通投标的法律责任:投标人相
10、互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的,中标无效,处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款,对单位直接负责的主管人员以及其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十一下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,取取消消其其一一年年至至二二年年内内参参加加依依法法必必须须进进行行招招标标的的项项目目的的投投标标资资格格并并予予以以公公告告,直直至至由由工工商商行行政政管管理理机机关关吊吊销销营营业业执执照照;构成犯罪的,应依法追究刑事责任。给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。行行为为影响中影响中标结标结果的,中果的,中标标无效
11、。无效。一、招投标的合规性一、招投标的合规性(2)骗取中标的法律责任投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标的,中标无效,给招标人造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的,处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十一下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,取取消消其其一一年年至至三三年年内内参参加加依依法法必必须须进进行行招招标标的的项项目目的的投投标标资资格格并并予予以公告,直至由工商行政管理机关吊以公告,直至
12、由工商行政管理机关吊销营业执销营业执照。照。行行为为影响中影响中标结标结果的,中果的,中标标无效。无效。一、招投标的合规性一、招投标的合规性(四)招投标过程中的其他问题(四)招投标过程中的其他问题1 1、中、中标约标约束力束力不不签订签订合同合同应应承担什么承担什么责责任?任?(1 1)中)中标标后合同已后合同已经经成立但尚未生效;成立但尚未生效;一、招投标的合规性一、招投标的合规性A、书面合同只是正式确认的合同书 中标通知书发出时,合同已经成立并生效。违约责任(合同履约中基于合同权利义务产生的责任)B、书面合同是合同的生效要件 中标通知书发出时合同因承诺生效而成立但尚未生效。缔约过失责任(合
13、同订立过程中违背诚实信用原则)(2 2)签签订订合合同同前前违违反反招招投投标标文文件件承承诺诺应应承承担担缔缔约约过过失失责责任。任。u合同法第42条规定,“违背诚实信用原则的行为”给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任,即承担缔约过失责任。参照最高院合同法解释二第8条的精神,合同成立但尚未生效阶段未按约依法与中标人签订合同的,如招标人改变中标结果,或者中标人放弃中标项目的,均应该承担缔约责任,应该赔偿向对方因此造成的损失。一、招投标的合规性一、招投标的合规性【案例】【案例】轻轻信信发发包人中包人中标标承承诺诺遭受遭受损损失失应某民营商场工程发包人的招标邀请,甲公司制作了标书并缴纳了投标保证
14、金。之后发包人告知其已中标要求其做好施工准备,并与其签订了协议,约定由其承建该项目,在中标通知书发出后,以该协议为基础签订正式合同。甲公司与多家供应商签订了材料采购合同,并支付了定金。但中标结果为甲公司未中标。一、招投标的合规性一、招投标的合规性u招标投标法第43条规定:“在确定中标人之前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”法院最终认定,该工程虽然属于不必须招标工程,但已经公开招标。投标人在开标后定标前与招标人签订的协议是串标行为,应认定为无效。合同无效,根据合同法第58条“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还”的规定,招标人应返还投标人支付的投标
15、保证金及其他相关费用。招投标双方均应对损失承担相应的过错责任。一、招投标的合规性一、招投标的合规性一、招投标的合规性一、招投标的合规性【TIPS】在中标并签订正式施工合同前,不要轻信招标人中标承诺,应在取得中标通知书后再签订合同及相关协议,避免承担不必要的损失。对于案例中材料采购合同,如果为了工程需要提前准备,建议以预付款方式并约定明确合同解除权,避免适用定金法则。(3 3)中)中标标后合同后合同签订签订前可就前可就细节问题进细节问题进行行谈谈判判u招标投标法第46条:“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容和其他协议”。一、招投标的合规性一、招投标的合规性除该三方面内容外,承发包双方可
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