现行法中如何辨别商事行为和民事行为,民商法论文.docx
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1、现行法中如何辨别商事行为和民事行为,民商法论文摘 要: 我们国家学术界一直将 民商合一 作为重要理论之一, 商法是民法的十分法 这样一种讲法几乎成了学界的经典学讲。但商事行为有其本身的特殊性, 并且从大陆法系国家立法上看, 商事行为同商事主体密切相连, 商法逐步从民法中脱离出来构成单独的立法。因而, 我们应该从商事行为的概念、特征以及与民事行为的联络和区别等方向来真正理解其本质, 并根据私法的概念和原则构建这一制度。 本文关键词语: 商事行为; 民事行为; 联络; 区分; Abstract: The combination of civil and commercial has always
2、been regarded as one of the important theories in the academic circles of our country. The commercial law is the special law of the Civil Law this kind of view almost became the classical theory of the academic circle. But the Commercial Act has its own particularity, and from the Civil Law System C
3、ountry Legislation, the Commercial Act and the commercial subject are closely linked, the commercial law separates from the civil law gradually to form the separate legislation. Therefore, we should really understand the essence of commercial act from its concept, characteristics and the connection
4、and difference with Civil Act, and construct the system according to the concept and principle of private law. Keyword: commercial act; civil act; association; distinction; 正如赵旭东教授在其文(商法的困惑与考虑中写道 商法的内容是朦胧的, 商法的边界是模糊的 , 一方面我们在念叨着商法, 但却不清楚商法为何物, 另一方面我们在呼喊着商法的理论和学讲, 但却讲不清商法的概念和范围 我们似乎被覆盖在商法的烟雾之中, 我们感到难
5、以名状的困惑 1纵观我们国家法学界最近几年来对商事行为和民事行为的研究, 我们能够发现商法的立法仍然有很大的欠缺, 对于概念等理论仍然存在着不少争议。 一、商事行为与民事行为概述 (一) 商事行为 对商事行为的分析能够从商事立法概念、商事行为构成和商事行为特征三个方面进行分析。 从大陆法系国家对商事立法的概念认定来看, 其由于采取商事主体为中心或商事行为为中心的立法原则的不同, 对商事行为的界定也有所不同。但总体能够分为客观商事行为和主观商事行为两个大方面。而我们国家由于并没有构成单独的商事法典, 长期以来人们经常使用民事行为代替商事行为, 将其等同于民事法律行为。近年来, 随着我们国家商法研
6、究的不断深切进入, 商事行为 一词在商法相关着作中得到了广泛的应用。但实际上我们国家学术界并没有对商事行为概念进行统一的认定, 归类大致有二种观点:其一, 不将商事行为同商事主体相联络, 即商事行为仅仅是在目的和内容上都是以营利性为主。也就是讲, 非商事主体可以以成为商事行为的施行主体。其二, 大多数学者以为商事行为是指商事主体的利润导向的经济行为 (营业行为) 。这种营业行为引起商事法律关系的变更或终止, 最终产生了一定的法律后果2。 没有能达成统一观点的原因中很重要的一点是由于没有相应的商事立法支持。相对于公司法等法律, 现行关于商事的立法不注重对商事立法活动收益的分析, 忽视了其活动的经
7、济属性。对于怎样界定商事行为的概念, 本人以为以上两个观点都有本身合理性所在, 将两者观点进行兼容是最适宜的。也就是讲, 商事行为是商事主体所从事的以盈利性为目的的营业活动。 从商事行为的构成上来看分为三点, 其一, 商事主体资格。关于商事主体的资格, 有部分学者以为商事行为仅仅是商人所为的行为活动, 两者严密联络, 非商人主体不能从事商事行为。本人以为这样的规定过于绝对。正如范建教授在其(商法一书中所讲, 在商行为主义的立法体例中, 商法仅强调商行为的性质而不强调商人的身份和资格, 因而, 非商人所进行的行为亦可变成商行为 3虽不可否认商事主体的身份和资格是商事行为的重要构成条件之一, 但在
8、当代商事实践中并不存在单纯的商人主义或商事行为主义, 也就是讲, 两者都已然成为商法的建立基石。所以, 非商人所作的符合商事行为的构成要件具有商事行为特征的行为, 能够认定该行为构成商事行为。 其二, 对于意思表示行为的存在地位, 学界有观点以为商事行为同民事行为一样, 都是以意思表示作为构成的必备要件之一。从商法的形式主义和外观主义来看, 本人以为固然不可否认意思表示确实是某些商事行为的必备构成要件, 但是并不能讲明所有商事行为都以其为必备要件。并且, 商法对于商事行为中的意思表示相比拟民法而言要广泛很多。也就是讲, 商法能够根据商事行为的形式等就能够赋予商事行为法律效力, 但并不是很注重商
9、事主体在施行商事行为时的主观意思表示。 其三, 对于营利目的的追求能否是构成要件, 学术界有两种不同观点, 一种是以为营利目的不是商事行为的构成要件, 另一种则以为是商事行为的构成要件。本人同意第二种观点, 即以为对营利目的的追求是商事行为的构成要件。从其他大陆法系国家对于该问题的观点来看, 普遍同意该观点, 并且以为假如缺失该要件商事行为将无法成立。也就是讲, 商事主体中商人施行的行为是为了对营利目的的追求, 该施行行为必然是商事行为, 反之, 假如施行的行为非对营利目的的追求, 就认定该行为是民事行为。同样道理, 商事主体中非商人主体施行对营利目的追求的行为, 能够认定其构成商事行为, 相
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