当代中国的规范体系_理论与制度结构_刘作翔.pdf
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1、当代中国的规范体系:理论与制度结构刘 作 翔摘要:现代国家和社会的治理首先表现为规范体系的治理。规范体系的提出是因应国家和社会治理体系、治理能力现代化的需求。规范体系为国家机关、政党、社会组织、公民个人等各类主体的行为创设规则,并遵循之。对当代中国规范体系制度结构和理论问题的梳理和描述、展示各种规范类型的存在现状,可以发现,法律规范、党内法规、党的政策、国家政策、社会规范是当代中国社会中客观存在的规范类型,在各自的不同场域发挥作用。每种规范类型有其不同的性质,其规范来源也不相同。法律规范来自有立法权的国家机关;党内法规及其政策来自执政党组织;国家政策来自国家政权机关;社会规范来自社会自身以及各
2、种各样的社会组织机构。因规范来源的不同,有不同的法律地位、作用和功能。各种规范类型的有机组合而形成的一个有机体系,构成当代中国规范体系的基本制度结构。在法治中国建设中,应对各种规范体系予以科学、恰当的法律定位,并准确界定各种不同规范类型在社会治理结构和法治结构中的地位、作用及其相互关系,构建当代中国的规范体系理论及其制度结构。关键词:规范体系法律规范体系党内法规及政策体系国家政策体系社会规范体系作者刘作翔,上海师范大学哲学与法政学院教授 ( 上海 ) 。近年来,在中国法学界以及理论界出现了一种新的研究趋向,一些学者主张将党章、党内法规等也看作法律体系的一个组成部分,还有种观点认为党内法规本身就
3、是法律的组成。这样一来,党章党规党纪与法律之间的界限变得模糊了。同时,在中国的民间法研究中也有一种倾向,试图赋予民间规范法律属性,认为它们是本文为 国 家 社 会 科 学 基 金 重 点 项 目 “ 重 大 改 革 于 法 有 据 理 论 与 实 践 研 究”( ) 、上海师范大学社会科学精品项目 “ 法治中国下的规范体系研究”阶段性成果,并受 “ 上海高校高峰高原学科建设 ( 上海师范大学)资助计划”资助。民间法将与其对应的国家法之外的规范类型都划入其中,比如民间习惯、民族习惯、民俗、乡规民约,甚至道德、宗教等。和法律有同等作用的规范类型。从国外法社会学理论中引介的 “ 活法”( )理论,以
4、及生活中的法、行动中的法、实践中的法、起作用的法等理论,为这种主张提供了域外论据,将凡是在社会生活中起到约束作用的规范都看作法的组成、法的表现方式。以上诸种研究趋向背后,主要的理论支撑是法律多元主义。法律多元主义是一个至今没有得到人们普遍认同的概念,其核心思想认为,在一个国家和社会同时并存着多种法律形式,这些法律形式在一定条件下可供人们适用。法律多元主义在世界法制的历史上和现实中确实存在过。历史上一些国家曾经出现过宗教法和世俗法并存的时代;现实中则大多表现为一些国家在法律移植过程中本土法和外来法并存的现象,如一些伊斯兰国家在法律现代化过程中所经历的宗教法和世俗法二元法律并存的状况。法律多元主义
5、本是一种对法律现象的文化解读,其理论涉及法律社会学、法律人类学、后现代法学和法律文化理论等不同领域。法律多元主义其实是另外一种变相的法律中心主义的表达,它将不同性质的规范种类都定性为法律,或使之具有法律性。其实,真实的客观存在是规范多元,而不是法律多元,尤其是像中国这样以制定法为法制传统的国家,被称为法律的应该有其特定的所指和法定化形式。我们承认每一种规范的客观存在且每一种规范都有其重要意义和价值,但每一种规范都有其不同的规范属性、特定的调整对象、发挥作用的场域、时间和空间,都在自己的场域中发挥着其应该发挥的作用。同时,被法律多元主义所集中批判的所谓国家法中心主义是一个制度事实,不是学者们的任
6、意解说。关于什么是法、什么不是法,每一位学者都可以提出自己的理解和见解,但是不能忽略 “ 法律由国家制定”是中国作为一个制定法传统国家的制度现实和制度事实,这一制度事实并不因人们有这样或者那样的理解和解释得到改变。在一个国家,什么是法,什么是法的形式,是由这个国家的法律传统和法律制度决定和规定的。被称之为党内法规、民间法的规范,只是一个借喻,并不因它们都带有一个 “ 法”就都是法。党内法规的功能是管党治党,这一点在十八届四中全会决定中讲得很清楚:“ 依法执政,既要求党依据宪法法律治国理政,也要求党依据党内法规管党治党。 ”在司法审判中,法官必须依据法律进行裁判,不会依据党内法规作出裁决。党章、
7、党规、党纪等党内法规作为执政党管党治党、从严治党的政党规范范畴,在更重要的场域中发挥其重要的作用,但它们不是国家法律。所谓的民间法也只是在特定情况下作为裁决依据。中国社会科学 年第期参见汤唯: 伊斯兰法文化的变革与趋向 , 法律科学 年第期。 中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定 ,北京:人民出版社, 年,第页。例如 物权法第 条规定: “ 法律、法规对处理相邻关系有规定的,依照其规定;法律、法规没有规定的,可以按照当地习惯。 ”习惯是 “ 民间法”的典型表现形式,在关于党内法规、民间法是否具有法律属性虽争论很多,但十八届四中全会并未采纳它们具有法律属性的主张。十八届四中全会提出全面
8、推进依法治国的总目标是“ 建设中国特色社会主义法治体系,建设社会主义法治国家” ,并将 “ 中国特色社会主义法治体系”分解为如下五个方面:“ 形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系,形成完善的党内法规体系” 。可以看出,在法治体系的五大体系中,第一个是法律规范体系,第五个是党内法规体系。这说明十八届四中全会并未把党内法规体系当作法律规范体系的一个组成部分。但是,十八届四中全会的决定并没有平息争论,尤其是将党内法规体系纳入法治体系之后,有些学者就认为党内法规是法律体系的组成部分。从国家和社会治理体系的视角看,法律体系的概念存在着以下局限性:其一,从社会
9、结构的角度来看,法律体系 ( 即法律规范体系)是社会中最重要和最主要的规范体系,但不是全部。社会中还存在着其他种类的规范形式,而法律体系的概念无法包容这些规范类型,不能满足现实社会的需求。其二,法律体系的概念要求比较严格,按照我国 宪法对法律体系的界定和 立法法对法律体系的架构,法律体系分为七大法律部门;在法律体系的位阶上,有宪法、法律、行政法规、国务院部门规章、地方性法规、地方政府规章、自治条例和单行条例。这样一个法律体系架构无法将法院审理案件时所包含的可以作为裁决依据的规范诸如习惯、司法解释,以及在法律实施过程中的依据都包含进去。因此,需要对法律体系的概念进行重新认识,寻找一个新的概念,将
10、包括法律规范体系在内的所有规范内容包容进去,这个概念就是规范体系。规范体系是弥补法律体系局限性的一个新结构体系和新理论范式,是在国家形成法律体系之后,在一个更加广阔的社会结构领域中,从国家和社会治理的视角对各种规范内容、种类的涵括和整合。规范体系是法律体系形成之后的升级版,是法律体系概念发展的必然,也是为了纠正将党章党规党纪和民间规范等规范类型赋予国家法律属性的一种理论校正。一、当代中国规范体系的制度结构及其相关理论现代国家和社会的治理,首先表现为规范体系的治理。十八届三中全会提出,当代中国的规范体系:理论与制度结构没有法律、法规规定的情况下,就可以作为处理相邻关系的一个依据。 民法总则第 条
11、规定:“ 处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。 ”习惯由 物权法的特别规定变成 民法总则的一般规定,实现了我们这些年一直呼吁的将习惯作为所有民事行为的一个规范类型。 ( 参见刘作翔: 传统的延续:习惯在现代中国法制中的地位和作用 , 法学研究 年第期) 中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定 ,第页。“ 全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度,推进国家治理体系和治理能力现代化” ;十八届四中全会将全面推进依法治国的总目标确定为 “ 建设中国特色社会主义法治体系,建设社会主义法治国家” 。十九大明确提出 “ 坚定不移走中国特色社会
12、主义法治道路,完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系,建设中国特色社会主义法治体系,建设社会主义法治国家” 。规范体系的提出是因应国家和社会治理体系、治理能力现代化的需求,以及建设中国特色社会主义法治体系的应有之义。规范体系为国家机关、政党、社会组织、公民个人等各类主体的行为创设规则,并遵循之。规范体系的研究首先需要通过对当代中国规范体系的梳理和描述,展示各种规范类型的存在现状。诸如法律规范、党内法规、党的政策、国家政策、社会规范,都是当代中国社会中客观存在的规范类型,在各自的不同场域中发挥着功能和作用。作为社会科学研究,首先要肯定它们的存在,并确认它们的存在价值。更重要的是,在法治中国的
13、建设过程中,如何准确地对各种不同的规范体系予以法律定位,以及厘清各规范体系之间的相互关系。每种规范类型有不同的性质,其规范来源也不相同。法律规范体系来自有国家立法权的机关;党内法规体系及其政策体系来自执政党组织;国家政策体系来自国家政权机关;社会规范体系来自社会自身以及各种各样的社会组织机构。其规范来源不同,自然会有其不同的法律地位,其作用、功能、对象都是不同的,每一种规范类型在法治国家的框架之下都应该有一个科学的、恰当的定位,而不能混淆它们的界限。并且,各种规范类型处在一个动态的变化过程,它们相互之间在一定条件下会发生转化。这些问题,都涉及如何认识当代中国的规范体系,以及各种各样不同的规范类
14、型在国家和社会治理结构以及法治结构中的地位和作用及其相互关系,构建一个具有当代中国特色的规范体系理论及其制度结构,可以廓清理论界和实务界在这些问题上的迷雾。凡是能够对人们的行为起到一种指引和约束作用的,都是一种规范。凡是能够对人们的行为起到一种指引和约束作用的规范种类,都是一种规范类型。规范体系,是指由所有的规范类型组合起来的有机体系。研究规范体系,首先需要对它作一个全方位的梳理,揭示当代中国的规范体系呈现的状态;其次,在梳理过程中势必涉及对各种各样不同的规范类型在社会治理结构和法治结构中的地位和作用进行理论分析和法律定位,以及它们之间的相互关中国社会科学 年第期 中共中央关于全面深化改革若干
15、重大问题的决定 ,北京:人民出版社, 年,第页。 中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定 ,第页。习近平: 决胜全面建成小康社会夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利 在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告 ( 年 月 日) ,北京:人民出版社, 年,第 页。系;最后,还会涉及一些重要的理论问题需要探讨。关于当代中国规范体系的制度结构,可以分为以下四大体系:第一,法律规范体系;第二,党内法规体系和党的政策体系;第三,国家政策体系;第四,社会规范体系。这四大体系的划分主要是以各种规范体系的制定主体、程序以及各规范体系的适用范围、对象等为标准,具体论述如下。二、法律规范体系及其结构在当代中国
16、的规范体系中,第一大体系是法律规范体系。建设法治国家和法治社会,法律规范体系应是第一个规范体系。之所以将法律规范体系作为第一个体系,原理简单,即在制定法国家,立法先行,要建立规则,首先要有法律规范体系;有了法律规范体系,才能有后续的执法、司法、守法和法律监督体系等。因此,十八届四中全会提出的 “ 建设中国特色社会主义法治体系”的五大体系中,将 “ 形成完备的法律规范体系”作为第一个体系,有其深刻的法理根据和基础。同时,法律规范体系也是判断其他规范体系的依据和理据。当出现其他规范体系与法律规范体系不一致的情况,一般要以法律规范体系为标准作出判断和裁决。按照中国的立法体制,法律规范体系可以分为两大
17、结构:第一大结构是国家立法;第二大结构是地方立法。在国家立法层面,按照中国现行的立法体制,有以下四大法律渊源:()宪法,在整个规范体系中是最高的法律渊源、规范渊源和结构,居于最高的地位,有最高的权威;()法律,分为全国人大制定的基本法律和全国人大常委会制定的基本法律以外的其他法律两个层次;()行政法规,由国务院制定;()国务院部门规章,由国务院各部门制定。在地方立法层面,也有以下四大法律渊源:()地方性法规,由有地方性法规制定权的地方人大及其常委会制定;()地方政府规章,即由有地方性法规制定权的同级人民政府制定; ()自治条例; ()单行条例。由此,法律规范体系在国家立法层面有四大结构,在地方
18、立法层面有四大结构,一共有两大层次、八大结构。这就是当代中国法律规范体系的基本状况。在法律规范体系中,还有一个重要的问题需要探讨,即法律解释如何分置。按当代中国的规范体系:理论与制度结构自治条例和单行条例是民族自治地方特有的两种法律渊源。我国 宪法和 立法法关于立法权的设置,有一个很特殊的安排:一般的县是没有立法权的,但是民族自治县有立法权。同时,法律还授予民族自治地方法律变通权。许多民族自治地方据此对少数民族的结婚年龄进行了变通,将 婚姻法规定的男 岁、女 岁,变通为男 岁、女 岁。这样的变通有很重要的意义。有了这个变通,少数民族就可以按照变通后的法律履行结婚登记手续,申领到合法的结婚证。否
19、则,领不到结婚证,仅仅按照婚俗,婚姻不能获得法律的认可,一旦遇到有关民事纠纷,其合法权益就可能不能得到法律的有效保护。照 立法法对法律解释的定性:“ 法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会”( 立法法第 条) ,“ 全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力”( 立法法第 条) 。从以上规定看,法律解释应当属于法律层面。 立法法中所讲的法律解释专指全国人大常委会的法律解释,即学理上所说的立法解释。同立法解释相呼应的还有司法解释。司法解释也是学理概念。 年月 日第五届全国人大常委会第十九次会议通过的 关于加强法律解释工作的决议( 以下简称 决议) ,授权最高人民法院和最高人民检察院
20、解释法律的权力。 决议第条规定:“ 凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧,报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。 ”这就是司法解释的授权来源。在 年月 日第十二届全国人大第三次会议上表决通过的修正后的 立法法 “ 附则”第 条规定:“ 最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释,应当主要针对具体的法律条文,并符合立法的目的、原则和原意。遇有本法第四十五条第二款规定情况的,应当向全国人民代表大会常务委员会
21、提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。 ” “ 最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释,应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。 ” “ 最高人民法院、最高人民检察院以外的审判机关和检察机关,不得作出具体应用法律的解释。 ”可以认为,修改后的 立法法吸收了 年全国人大常委会关于司法解释的规定。 立法法授权最高人民法院、最高人民检察院对属于审判、检察工作中具体应用法律的问题进行解释,即学理上的司法解释,并给它规定了限制性条件 “ 应当主要针对具体的法律条文,并符合立法的目的、原则和原意。 ”这就产生了一个问题:我国的解释制度有个一
22、般原则,就是 “ 谁制定谁解释” 。最高人民法院和最高人民检察院并不是立法机关,它们没有法律制定权。但是经过法律授权后,它们可以对法律进行解释。那么,经过解释后的这个 “ 产品”如何分置?如何对它进行定位?一般来讲,司法解释仍然是一个司法行为,但由于它们有全国人大常委会的法律授权,其解释对象是法律,解释后的 “ 产品”又具有法律效力,并且在司法过程中可以被援引,因此,“ 符合授权范围的司法解释”也应该置于法律层面。只不过与立法解中国社会科学 年第期之所以加一个 “ 符合授权范围的”为前提,是因为司法解释在实践中可能会越权。同时,笔者将司法解释放置在法律层面,并不意味着它就变成了立法性法律,也不
23、意味着它可以单独援引。 年月 日最高人民法院发布的 最高人民法院关于司法解释工作的若干规定第 条规定: “ 司法解释施行后,人民法院作为裁判依据的,应当在司法文书中援引。人民法院同时引用法律和司法解释作为裁判依据的,应当先援引法律,后援引司法解释。 ”释所不同的是, 立法法对司法解释规定了比较严格的备案审查机制。 决议第条规定:“ 不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题,由国务院及主管部门进行解释。 ”这就是行政解释的授权来源。行政解释与司法解释有类同性,但也有不同点,主要表现为其解释主体 国务院及主管部门享有宪法和立法法上规定的行政法规制定权和部门规章制定权,但这两类立法权
24、属于行政立法权范畴,与 决议中讲的解释不同;其类同性也是同其解释主体相关,即国务院及主管部门与 “ 两高”一样,并没有 立法法上作为立法位阶的即宪法之下的法律制定权,但是经过全国人大常委会的法律授权后,它们可以对法律进行解释。那么,经过解释后的这个 “ 产品”如何分置?如何对它进行定位?行政解释有全国人大常委会的法律授权,其解释对象是法律,因此,对于符合授权范围的行政解释,也应置于法律层面。同时,比照司法解释,对行政解释也应规定比较严格的备案审查机制。 决议第条规定:“ 凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由制定法规的省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会进行解释或作出
25、规定。凡属于地方性法规如何具体应用的问题,由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。 ”这就是 “ 地方性法规解释”的授权来源。按照 决议的规定,地方性法规解释分为两类:第一类是 “ 凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由制定法规的省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会进行解释或作出规定” ,贯彻了 “ 谁制定谁解释”的原则;第二类是 “ 凡属于地方性法规如何具体应用的问题,由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释” 。在 立法法中,省、自治区、直辖市人民政府主管部门并没有地方立法权,地方政府规章的制定主体限定于有地方性法规制定权的同级人民政府。但省、自治区、直
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