比例原则位阶秩序司法适用.docx
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1、比例原则位阶秩序司法适用比例原则位阶秩序的司法适用内 容 提 要 :位阶秩序构成比例原则的规范内涵和操作路径,为比例原则调整目的与手段关系供应了重要基础。与学理建构的三阶论不同,我国司法实践中的比例原则,至少存在位阶秩序的全阶式适用截取式适用抽象式适用三种类型。位阶秩序在司法实践中的多样化呈现,既与分支原则的独立性和附属性有关,也与位阶秩序构成论的自身特点有关。分支原则的显性与隐匿,在某种程度上反映着司法审查介入行政推断的意愿强弱。近年来,司法审查强度及其界定标准已在我国司法实践中得到发展,对比例原则的本土适用产生影响。从位阶秩序适用的多样模式到司法审查强度的多元选择,代表着比例原则在我国司法
2、适用中的将来发展趋势。关键词:比 例 原 则 ; 位 阶 秩 序 ; 司 法 适 用 ; 审 查 强 度 ; 司 法 与 行 政 书目 引言 一、位阶秩序在司法适用中的类型化 二、位阶秩序适用模式选择的内在逻辑 三、位阶秩序适用模式选择的外部成因 结语引言 作 为 一 个 释 义 学 概 念 , 比 例 原 则 是 源 自 德 国 公 法 的 舶 来 品 。与 比 例 原 则 的 概 念 一并 从 德 国 公 法 引 鉴 而 来 的 , 还 有 其 位 阶 秩 序 , 即 比 例 原 则 由 多 个 分 支 原 则 构 成 , 这些 分 支 原 则 在 适 用 时 层 层 递 进 、 依 次
3、展 开 , 符 合 了 上 一 原 则 , 才 能 进 入 下 一 原 则 的 位阶 适 用 ,后 一 原 则 有 强 化 前 一 原 则 的 功 能 。在 位 阶 秩 序 构 成 论 上 ,学 界 存 在 不 同 观 点 。通 说 认 为 , 比 例 原 则 的 分 支 原 则 包 括 适 当 性 原 则 、 必 要 性 原 则 和 均 衡 性 原 则 , 学 界 也经 常 用 三 阶 论 来 指 称 比 例 原 则 的 位 阶 秩 序 。三 个 分 支 原 则 逐 层 递 进 、 环 环 相 扣 , 为实 体 价 值 的 追 求 提 供 了 程 序 化 和 方 法 论 意 义 上 的 指
4、引 ,使 比 例 原 则 能 以 非 常 精 细 严 密的 思 考 框 架 , 涵 括 了 人 类 进 行 合 乎 理 想 的 权 衡 所 应 考 虑 的 各 种 因 素 , 并 以 步 骤 化 、 可操 作 化 的 方 式 呈 现 出 来 。三 阶 论 本 身 也 反 映 了 基 本 权 利 最 佳 化 要 求 的 属 性 ,使 比 例原 则 与 基 本 权 利 之 间 形 成 一 种 构 成 性 的 关 系 , 即 基 本 权 利 本 身 蕴 含 着 比 例 原 则 中 的 适当 性 、 必 要 性 和 均 衡 性 三 项 要 求 。正 因 如 此 , 三 个 分 支 原 则 所 架 构
5、的 位 阶 秩 序 , 不 仅成 为 比 例 原 则 自 身 内 涵 构 成 和 适 用 方 法 的 学 理 通 说 , 也 使 其 赢 得 了 公 法 之 帝 王 条 款 的 赞 誉 。然 而 , 将 比 例 原 则 的 内 涵 层 次 和 适 用 流 程 等 同 于 三 阶 论 的 观 点 , 还 只 是 立 足 于 学理 层 面 的 认 识 。这 套 从 德 国 公 法 引 鉴 而 来 的 学 理 , 尽 管 已 被 我 国 学 界 普 遍 接 纳 , 但 尚未 在 我 国 实 体 法 上 明 文 确 立 。在 缺 少 法 律 依 据 的 前 提 下 , 比 例 原 则 的 位 阶 秩
6、序 在 司 法实 践 中 呈 现 何 种 样 态 ? 法 官 在 适 用 比 例 原 则 时 ,是 否 会 严 格 遵 循 适 当 性 必 要 性 均衡 性 的 操 作 流 程 ? 对 于 这 些 问 题 的 解 答 ,不 仅 涉 及 对 我 国 比 例 原 则 司 法 应 用 状 况 的 整体 评 价 , 也 关 系 到 对 比 例 原 则 内 涵 的 再 认 识 。 比 例 原 则 发 端 于 德 国 公 法 , 行 政 诉 讼 作 为 我 国 重 要 的 司 法 审 查 机 制 , 应 是 观 察 比例 原 则 本 土 化 状 况 的 最 佳 窗 口 。自 1999 年 最 高 人 民
7、法 院 作 出 汇 丰 公 司 案 的 判 决 起算 , 比 例 原 则 在 我 国 行 政 审 判 实 践 中 已 有 超 过 20 年 的 发 展 史 , 形 成 了 位 阶 秩 序 的 多样 化 适 用 模 式 , 为 丰 富 比 例 原 则 的 位 阶 秩 序 理 论 提 供 了 鲜 活 的 中 国 样 本 。本 文 选 取 能够 代 表 最 高 人 民 法 院 裁 判 立 场 的 行 政 判 例 作 为 主 要 的 解 读 文 本 , 试 图 勾 勒 比 例 原 则 三阶 论 在 我 国 司 法 适 用 中 的 实 际 面 貌 , 以 此 回 应 比 例 原 则 与 位 阶 秩 序
8、之 间 的 关 系 问 题 。一、位阶秩序在司法适用中的类型化 按 照 学 理 架 构 , 比 例 原 则 的 具 体 内 涵 和 操 作 流 程 都 围 绕 位 阶 秩 序 展 开 ,其 司 法 适用 应 遵 循 适 当 性 必 要 性 均 衡 性 的 审 查 步 骤 。但 实 践 中 , 比 例 原 则 的 个 案 适 用 却不 见 得 都 按 部 就 班 , 甚 至 审 查 的 次 序 也 可 以 颠 倒 。截 至 2019 年 , 在 比 例 原 则 的 适用 问 题 上 , 笔 者 收 集 到 的 能 够 代 表 最 高 人 民 法 院 裁 判 立 场 的 行 政 判 例 共 有 4
9、4 个 。研读 裁 判 文 书 、 裁 判 要 旨 及 评 析 后 发 现 , 位 阶 秩 序 的 司 法 适 用 至 少 存 在 三 种 典 型 样 态 。 ( 一 )全 阶 式 适 用 全 阶 式 适 用 严 格 按 照 三 阶 论 的 学 理 架 构 展 开 , 以 陈 宁 案 为 典 型 。在 该 案 中 ,原 告 陈 宁 的 丈 夫 韩 勇 , 因 车 祸 被 困 于 驾 驶 座 中 生 死 不 明 , 需 要 紧 急 救 助 。交 警 采 取 撬杠 等 方 式 均 无 法 打 开 车 门 , 最 终 在 配 备 灭 火 器 材 等 辅 助 措 施 的 前 提 下 , 采 取 气 焊
10、 切 割车 门 的 方 式 将 韩 勇 救 出 ( 未 存 活 )。原 告 以 气 焊 切 割 方 式 导 致 汽 车 损 毁 为 由 , 将 交 警诉 至 法 院 。 陈 宁 案 在 适 用 比 例 原 则 时 , 除 明 确 比 例 原 则 由 适 当 性 、 必 要 性 和 均 衡 性 三 个 分支 原 则 构 成 外 , 还 详 细 阐 述 了 三 个 分 支 原 则 各 自 的 别 称 和 内 涵 。在 论 证 部 分 , 法 官 遵循 严 格 的 位 阶 秩 序 , 结 合 个 案 事 实 逐 一 援 引 适 当 性 、 必 要 性 和 均 衡 性 三 项 审 查 标 准 ,对 行
11、 政 机 关 采 取 的 手 段 是 否 符 合 每 一 阶 段 的 审 查 要 求 进 行 了 细 致 论 证 , 最 终 得 出 结 论认 为 , 交 警 采 取 的 施 救 行 为 符 合 比 例 原 则 。从 整 体 论 证 思 路 看 , 陈 宁 案 堪 称 三 阶 论得 到 完 整 适 用 的 典 范 , 它 也 成 为 我 国 在 实 证 法 意 义 上 确 立 起 比 例 原 则 位 阶 秩 序 的 标 志性 案 例 。 ( 二 )截 取 式 适 用 按 照 严 格 的 三 阶 论 逻 辑 , 比 例 原 则 的 适 用 应 以 适 当 性 审 查 为 开 端 , 以 均 衡
12、性 审 查为 终 结 。但 相 关 案 例 显 示 , 法 院 有 时 既 跨 越 适 当 性 审 查 , 又 回 避 均 衡 性 审 查 , 而 直 接截 取 必 要 性 审 查 中 的 最 小 侵 害 原 则 作 为 判 断 标 准 , 以 此 得 出 行 政 决 定 是 否 违 反 比 例 原则 的 结 论 。相 对 于 全 阶 式 适 用 , 此 种 模 式 可 以 称 为 截 取 式 适 用 , 并 以 郑 仲 华 案 为 适 例 。该 案 中 , 被 告 莆 田 市 建 设 局 在 拆 迁 裁 决 决 定 中 , 将 原 告 郑 仲 华 本 来 独 占 享 有的 店 面 专 有 所
13、 有 权 , 调 换 为 拟 建 设 的 安 置 商 场 中 具 体 位 置 不 明 的 按 份 额 比 例 享 有 的 全部 权 。原 告 以 裁 决 决 定 的 产 权 调 换 方 式 损 害 其 合 法 权 益 为 由 提 起 诉 讼 。 法 院 在 司 法 论 证 中 首 先 指 出 ,城 市 房 屋 拆 迁 部 门 的 总 体 职 能 定 位 是 尽 可 能 减 小 因拆 迁 工 作 造 成 相 对 人 的 权 益 减 损 , 尽 可 能 确 保 相 对 人 权 益 不 因 城 市 改 造 而 受 不 利 影响 ,这 其 中 已 经 隐 含 了 对 最 小 侵 害 原 则 的 阐 释
14、 。针 对 本 案 被 告 所 采 取 的 行 政 手 段 ,即拆 迁 裁 决 中 的 产 权 内 容 调 换 , 法 院 认 为 , 被 告 本 可 以 采 取 更 为 明 确 甚 至 专 有 产 权 形 式予 以 补 偿 ,却 在 未 征 得 原 告 同 意 的 前 提 下 ,径 行 裁 决 以 按 份 共 有 的 方 式 予 以 补 偿 ,不符 合 比 例 原 则 。因 此 ,行 政 裁 决 中 的 产 权 调 换 方 式 ,并 非 拆 迁 安 置 所 必 需 的 手 段 。该案 中 ,法 院 对 于 被 诉 行 政 手 段 的 评 价 ,直 接 跨 越 到 是 否 存 在 对 相 对
15、人 损 害 更 小 的 方 式 这 一 层 次 , 并 为 之 提 供 更 为 明 确 甚 至 专 有 的 产 权 和 征 得 原 告 同 意 两 个 优 选 项 。前一 选 项 是 从 实 体 层 面 展 开 的 对 最 小 侵 害 性 的 判 断 , 隐 含 着 专 有 所 有 权 优 先 于 按 份 共 有权 , 有 明 确 位 置 的 产 权 优 先 于 无 明 确 位 置 的 产 权 的 选 择 顺 序 。后 一 选 项 则 是 从 程 序 层面 强 化 对 最 小 侵 害 性 的 要 求 。当 有 多 种 手 段 可 供 选 择 时 , 除 事 态 紧 急 等 特 殊 情 形 外
16、,应 当 将 选 择 权 赋 予 相 对 人 , 这 是 从 程 序 角 度 确 立 的 最 小 侵 害 标 准 。因 为 , 将 选 择 权 交给 相 对 人 ,会 使 个 人 的 自 由 得 到 尊 重 ,侵 害 在 主 观 上 被 降 至 最 小 。可 见 ,郑 仲 华 案 是 直 接 从 实 体 和 程 序 角 度 , 围 绕 必 要 性 原 则 展 开 对 行 政 决 定 违 反 比 例 原 则 的 论 证 。该案 既 没 有 强 调 适 当 性 原 则 ,又 没 有 跟 进 均 衡 性 审 查 ,属 于 对 位 阶 秩 序 的 截 取 式 适 用 。 ( 三 )抽 象 式 适 用
17、除 了 全 阶 式 适 用 和 截 取 式 适 用 , 司 法 实 践 中 还 存 在 一 种 淡 化 甚 至 放 弃 位 阶 秩序 , 直 接 对 行 政 行 为 是 否 符 合 比 例 原 则 作 出 判 断 的 适 用 方 式 。这 种 类 型 的 司 法 适 用 ,并 不 涉 及 比 例 原 则 具 体 分 支 原 则 的 展 开 , 而 是 在 形 式 上 , 将 比 例 原 则 借 助 位 阶 秩 序 所确 立 的 规 范 结 构 隐 藏 起 来 , 全 然 未 区 分 三 项 分 支 原 则 。曾 勇 伟 案 可 以 作 为 此 种 类 型的 典 型 适 例 。 该 案 中 ,
18、原 告 曾 伟 勇 经 营 的 店 面 位 于 地 势 较 低 区 域 。在 某 次 热 带 风 暴 袭 击 下 , 被告 坚 持 遵 循 技 术 操 作 规 范 , 采 取 分 期 泄 洪 的 措 施 来 保 持 水 库 水 位 , 而 没 有 应 原 告 请 求从 速 开 闸 泄 洪 , 导 致 原 告 店 面 进 水 而 遭 受 经 济 损 失 。法 院 指 出 , 紧 急 状 况 下 确 实 会 产生 行 政 裁 量 权 扩 张 的 效 果 ,但 即 使 行 政 机 关 的 决 定 符 合 技 术 操 作 规 范 ,也 仍 要 结 合 比例 原 则 进 一 步 审 查 其 必 要 性
19、。结 合 个 案 事 实 , 法 院 认 为 , 在 水 位 已 经 控 制 在 正 常 蓄水 位 下 .要 求 被 告 短 时 间 内 快 速 排 洪 既 无 法 确 保 原 告 免 受 损 害 , 反 而 会 造 成 更 大 的灾 难 、 更 不 可 行 , 因 此 , 要 求 实 现 更 大 力 度 地 预 泄 以 留 足 更 大 库 容 , 并 不 符 合 比 例原 则 。尽 管 法 院 在 论 证 过 程 中 数 度 提 及 比 例 原 则 ,但 并 没 有 采 用 位 阶 秩 序 的 基 本 架 构 ,而 是 抽 象 地 对 行 政 措 施 的 预 期 成 效 与 可 能 引 发
20、的 风 险 进 行 对 比 , 通 过 论 证 成 效 的 不 确定 性 和 相 关 风 险 的 可 能 扩 大 , 笼 统 地 得 出 相 对 人 诉 请 实 施 的 行 政 措 施 不 符 合 比 例 原 则的 结 论 。从 论 证 路 径 看 , 该 案 对 比 例 原 则 的 适 用 忽 略 了 位 阶 秩 序 自 身 的 形 式 化 结 构 。相 对 于 全 阶 式 适 用 和 截 取 式 适 用 , 此 种 适 用 模 式 可 称 为 抽 象 式 适 用 。二、位阶秩序适用模式选择的内在逻辑 上 述 类 型 化 梳 理 , 大 致 勾 勒 出 比 例 原 则 在 我 国 本 土 适
21、 用 的 真 实 样 貌 。这 种 多 样 化的 适 用 , 究 竟 是 法 院 的 随 兴 所 至 , 还 是 符 合 比 例 原 则 内 在 机 理 的 合 理 做 法 ? 我 们 能 否从 中 分 析 总 结 出 某 种 规 律 , 以 体 现 法 学 方 法 论 所 追 求 的 解 释 者 并 非 恣 意 而 为 的 立意 ? 尤 其 对 于 截 取 式 适 用 和 抽 象 式 适 用 而 言 , 它 们 在 操 作 流 程 和 适 用 形 态 上 均 突破 了 位 阶 秩 序 的 学 理 构 架 , 容 易 遭 受 流 于 主 观 化 的 质 疑 , 需 要 进 入 释 义 学 体
22、系 内 部 探查 其 合 理 性 成 分 。( 一 )必 要 性 原 则 的 独 立 性 考 虑 到 全 阶 式 适 用 基 本 符 合 三 阶 论 原 理 , 这 里 首 先 展 开 对 截 取 式 适 用 的 分 析 。截 取 必 要 性 原 则 进 行 比 例 原 则 审 查 的 做 法 ,不 仅 存 在 于 郑 仲 华 案 中 ,还 可 以 在 栗 国杰 案 、 陈 国 财 案 甚 至 汇 丰 公 司 案 中 看 到 踪 迹 。由 于 最 小 侵 害 标 准 构 成 必 要 性 审 查的 核 心 , 截 取 式 适 用 的 实 质 , 就 是 将 比 例 原 则 审 查 直 接 锁 定
23、 于 最 小 侵 害 性 的 判 断 。 法 院 之 所 以 经 常 采 用 截 取 式 适 用 进 行 比 例 原 则 审 查 , 其 重 要 原 因 在 于 , 必 要 性原 则 自 身 具 备 独 特 性 。从 历 史 发 展 来 看 , 发 端 于 德 国 警 察 法 的 比 例 原 则 , 初 期 指 的 就是 必 要 性 原 则 。在 德 国 法 上 的 比 例 原 则 风 靡 全 球 之 前 , 美 国 早 已 开 始 将 独 立 的 、 明 确的 、 成 熟 的 最 小 侵 害 原 则 作 为 司 法 审 查 标 准 。在 我 国 的 制 定 法 中 , 也 能 找 到 单 独
24、 体现 必 要 性 原 则 的 法 律 条 文 。无 论 从 立 法 的 指 导 思 想 还 是 制 度 渊 源 上 看 , 这 些 体 现 了 必要 性 原 则 的 立 法 例 , 都 很 难 说 是 受 到 了 德 国 法 上 比 例 原 则 的 影 响 。从 这 个 角 度 看 , 必要 性 原 则 本 身 就 具 备 作 为 独 立 的 法 律 原 则 被 司 法 适 用 的 规 范 效 力 。 随 着 比 例 原 则 理 论 体 系 和 影 响 力 的 扩 张 , 必 要 性 原 则 渐 趋 成 为 比 例 原 则 位 阶 秩 序构 成 的 分 支 原 则 之 一 , 由 一 个 独
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